挑戰與機遇：刑事訴訟法修正草案對刑事偵查程序的變革

馬明亮 (中國人民公安大學法律系副教授 法學博士 北京 102614) ■文

挑戰與機遇：刑事訴訟法修正草案對刑事偵查程序的變革

Challenges and Opportunities：Reform of Criminal Investigation Procedure brought about by the Draft Amendment to the Criminal Procedural Law

馬明亮 (中國人民公安大學法律系副教授 法學博士 北京 102614) ■文

2011年8月全國人大常委會將《中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)》及草案說明在中國人大網公布，向社會公開征集意見以來，引發了社會各界的熱議。同時，全國人大法律委員會、全國人大常委會法制工作委員會還通過座談、調研等方式聽取了各方面意見，于12月形成修正草案二稿。其中，變革刑事偵查程序是2011年刑訴法修改的重要內容，也是刑訴法修改的重要動因。近年來不斷暴露出來的冤假錯案，學界與輿論媒體的筆鋒直指刑事偵查中的刑訊逼供等非法取證行為。如何從源頭上遏制冤假錯案①有學者指出，錯誤裁判最大的肇因乃錯誤偵查，詳細討論參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(下冊，各論編)，中國人民大學出版社2005年版，第4頁。，凈化刑事訴訟程序乃至提升其法治品格，成為本次修法的一個動因，同時也是改革的主陣地之一。從草案的內容來看，刑事偵查程序的變革仍然是圍繞打擊犯罪與保障人權這兩個主旨展開②修正草案的一稿與二稿，在偵查權問題方面，內容變化不大。下文的討論以一稿為主，變化之處將予以注明。，具體為三方面：一是為有效的打擊犯罪而提高偵查效能;二是保障犯罪嫌疑人權利走向精致化;三是增強偵查機關在社會治理體系中的司法能力。這些變革對偵查機關而言挑戰與機遇并存，偵查機關如果能夠把握好犯罪控制、社會防衛與人權保障的平衡關系，可以實現一次重大的法治化與正當化的現代演進。否則，可能會引發新一輪有關偵查權正當性的質疑。

一、偵查程序的高效能化

草案通過直接與間接擴大偵查權的方式來提高偵查效能。其中，直接擴大偵查權主要體現在如下幾方面：

(一)傳喚、拘傳的時間從最長的十二小時延長至二十四小時，這為查清案件事實提供了更長的時間。現行刑訴法規定傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時。草案在此基礎上同時規定，案情重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時。

(二)為了防止有礙偵查，拘留、逮捕之后根據案件情形可以不通知拘留、逮捕的原因和羈押的處所。草案規定，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留、逮捕的原因和羈押的處所，在拘留、逮捕后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬③2011年12月的草案二稿對不通知家屬作了進一步限定：有礙偵查的情形消失后，應當立即通知被監視居住、被拘留人的家屬。。

(三)取保候審、監視居住相關內容發生變化，旨在加大偵查機關對犯罪嫌疑人的審前控制力度。在取保候審方面，人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規定：(1)不得進入特定的場所;(2)不得與特定的人員會見或者通信;(3)不得從事特定的活動; (4)將旅行證件、駕駛證件交執行機關保存。

在監視居住方面，主要對執行地點與監督方式進行了修正。在地點方面，現行刑訴法遵循以住處為主、指定居所為例外的原則，即，無固定住處的，可以在指定的居所執行。草案在此基礎上規定了適用指定居所的特殊情形，對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。另外，現行刑訴法沒有規定如何對被監視居住人予以“監視”，草案填補了該空白。規定執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督;在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控。

(四)賦予偵查機關采集生物樣本的權力。現行刑訴法只是規定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查。但是否可以采集指紋、血液等生物樣本沒有規定，但這種“強制取樣”在實踐中不可缺少④有關DNA鑒定、指紋鑒定等在偵查實踐中已經被廣泛的運用。在這些鑒定中，樣品的收集盡管有相當一部分是在得到被采樣人同意的情況下提取的，但肯定也存在一部分是在違背被采樣人意愿的情況下獲得的。參見陳光中、陳學權：《強制采樣與人權保障之沖突與平衡》，《現代法學》，2005年第5期。。出于實務之需，草案明確賦予偵查機關強制取樣的權力。

(五)技術偵查措施與特殊偵查方法的合法化。現行刑訴法對技術偵查措施以及包括秘密偵查在內的特殊偵查方法都沒有明確規定⑤1 993年的《中華人民共和國國家安全法》和1995年的《人民警察法》對技術偵查只是作了粗略的規定，同時執行機構還出臺了具體操作規則，如1984年公安部制定的《刑事特情工作細則》和2000年通過的《公安部關于技術偵察手段的規定》。，但司法實踐中有適用的需要。為了應對犯罪隱蔽性越來越強的犯罪態勢，草案增補了該類偵查措施。公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪等犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。除此之外，為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。

在間接擴大偵查權方面，主要表現為“行政證據”可以直接轉化為“刑事證據”。草案規定，行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證等證據材料，經過司法機關核實，可以作為證據使用。司法實踐中，行政執法機關往往“大權在握”，處于懲治違法犯罪的第一線，很多刑事案件從行政執法中轉化而來，但由于刑事訴訟和行政訴訟的權利義務不同，行政執法機關掌握的大量違法犯罪一手材料不能作為刑事案件的證據被采用，需要偵查機關重新收集整理，無疑造成偵查機關人力物力的巨大浪費。“行政證據”直接轉化為“刑事證據”則有效地節約偵查成本，而且，還有望消除以往由于偵查機關重新取證存在的隱患，即犯罪嫌疑人很可能在行政執法后消滅或者隱藏涉案物證、書證⑥《偵查機關反對刑訴法增設沉默權》，《人民日報》，2011年9月14日版。。這無疑會大幅度提高偵查效能。

二、偵查程序中人權保障的精致化

如何實現偵查程序中人權保障的精致化也是本草案的一個亮點。這主要體現在如下七個方面：

(一)刑事辯護時間的提前，同時立法要求尊重偵查階段的辯護意見。現行刑訴法規定，辯護人介入訴訟的時間為移送審查起訴之日起。為了充分地維護犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟權利，草案大大提前了辯護人介入訴訟的時間，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。同時要求偵查機關重視辯護意見，偵查機關在案件偵查終結前，可以聽取辯護律師的意見，并在案卷中注明。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。

(二)擴大了應當指定辯護的范圍，明確賦予偵查機關提供法律援助的義務。現行刑訴法規定，犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人而沒有委托辯護人的，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。草案一者擴大了應當指定辯護的范圍，增加了犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑沒有委托辯護人的案件;二者明確規定檢察院、公安機關承擔指定辯護的義務，而現行法只是規定法院承擔此義務。

(三)取消了一般案件的會見許可程序，同時規定會見不被監聽。《六部委關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》要求，涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。該規定導致實踐中偵查機關在非涉密案件中行使審批權的現象。為了解決“會見難”問題，草案規定，除了危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可之外，其他案件辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。同時，為了保障會見的“秘密交流權”，草案規定辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。

(四)明確規定“不得強迫任何人證實自己有罪”。“不得強迫任何人證實自己有罪”已經成為當今刑事司法領域的原則或者慣例，但現行刑訴法對此沒有明確規定。草案則填補了此空白，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。

(五)確立非法證據排除程序，同時賦予偵查人員出庭作證的義務。雖然現行刑訴法也規定了非法獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述應當予以排除，但缺乏可操作性的排除規程。草案明確規定了非法證據的排除程序。同時規定了偵查人員的作證義務。在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，由人民檢察院對證據收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經依法通知，偵查人員或者其他人員應當出庭。

(六)訊問場所發生變化，訊問過程要求錄音錄像。實踐中，訊問犯罪嫌疑人的過程中容易出現違法現象，原因之一在于訊問地點為偵查機關的辦案地點。草案對此作了針對性的改革，明確要求拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，應當立即送看守所羈押。為了杜絕移交看守所羈押以后，還把犯罪嫌疑人提押到偵查機關的辦案地點訊問的做法，草案規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員的訊問應當在看守所進行。為了進一步保障訊問的合法化，草案規定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。

(七)檢察院加大對偵查程序的監督力度。這主要體現在幾個方面，一是加大了批捕的審查力度，不僅明確規定了審查批捕的方式方法 (特定情形之下應當訊問犯罪嫌疑人)，而且要求審查批捕過程中聽取辯護律師的意見。這體現了辯護權對偵查權的一種制約。二是加大了對羈押的審查力度，由以往的啟動審查轉化為過程審查。草案規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。三是增強了審查非法證據的力度。草案規定，人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見，必要時可以建議偵查機關更換辦案人。對于以非法方法收集證據，構成犯罪的，依法追究刑事責任⑦除了上述三個方面之外，一審草案還規定，對于公安機關立案偵查的故意殺人等重大案件，檢察院可以對偵查取證活動提出意見和建議。但公眾有意見提出，檢察機關提前介入，可能會干擾偵查，或變成聯合辦案，因此，二審草案刪去了這一規定。詳細討論參見《新京報》2011年12月27日版。。

三、增強偵查機關社會防衛的能力

“社會防衛”一詞最先是由實證主義法學派于19世紀末期提出的。認為刑罰是以防衛社會為目的的理論，為了防衛社會，對犯罪分子施用刑罰時就不應依犯罪事實大小而定，而應依犯罪分子主觀危險性大小而定。第二次世界大戰以后，法國學者安塞爾在其名著《新社會防衛論》中，對社會防衛論加以修改和發展，學界稱之為新社會防衛論。它強調通過對犯罪進行預防以及對犯罪人進行妥善安置來消除犯罪保護社會。筆者認為，草案新確立的與偵查機關有關的三種特殊程序，并非以罪刑相適應原則、無罪推定原則為基礎，而是以社會防衛論思想為理論基礎，其價值取向也不是單純地以犯罪控制為目的，而是旨在提升偵查機關社會防衛的能力。

(一)偵查機關主持的和解程序。草案就和解的案件范圍與程序作了規定。對于一些特定的公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當事人可以達成和解協議。對于雙方當事人自行和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解協議的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。在該程序中，偵查機關的犯罪觀發生微妙變化，不再視犯罪嫌疑人為純粹的社會敵人，不再以懲罰為唯一手段，而是思考如何最大程度地挽救犯罪所造成的損失，減少、降低社會矛盾。這體現了新社會防衛論的思想。

(二)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。該沒收程序雖然沒有直接提到偵查機關的地位與作用，但從理論上講，偵查機關是該程序的先期定性與啟動權的主體。畢竟，不經過偵查 (包括通緝)，不可能確定屬于依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的案件。由此，違法所得沒收程序的確認權與實質啟動權，實為賦予了偵查機關保護國家財產的職責。這是增強偵查機關社會防衛能力的一種表現。

(三)對實施暴力行為的精神病人的強制醫療程序。精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，經法定程序鑒定確認，依法不負刑事責任，有繼續危害社會可能的，人民法院可以決定強制醫療。對實施暴力行為的精神病人強制醫療，由人民檢察院向人民法院提出申請。從理論上說，強制醫療程序是檢察院向法院提出申請，檢察院享有申請權，法院擁有最終決定權。但先期的啟動與定性仍然是偵查機關的職責。精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷的事實，最先由偵查機關“接案”，然后由偵查機關進行法醫鑒定，確認符合強制醫療程序再移送檢察院。強制醫療程序的確認權與實質啟動權，實為賦予偵查機關在保護國家與社會正常秩序的職責。這同樣是增強偵查機關社會防衛能力的一種表現。

四、偵查機關的理性選擇

總體上看，對修正草案的褒獎與質疑乃至批評的聲音都不缺乏。在質疑聲中，針對偵查機關的占了很大比重。對到底是否真正體現了對偵查權的限制存有疑慮，甚至有人直稱“刑訴法修改草案是警察系統的全面勝利”，因為“進步的地方很少很抽象，退步的地方很多很具體”⑧李靜睿：《刑訴法修改：偵查權擴張?》《中國新聞周刊》，2011年9月8日版。。在如此的輿論背景下，草案通過之后，偵查機關面臨的挑戰不限于技術層面更包括意識層面，如何獲得公眾的認可與正當性是偵查機關不得不面對的問題。筆者認為，偵查機關從如下幾方面予以調整，則可以化挑戰為提升偵查品質的契機：

首先，既然豐富了偵查“武器庫”，則更需要偵查機關樹立人權保護意識與程序救濟意識。偵查“武器庫”的擴大必然增大犯罪嫌疑人遭受侵權的危險系數。比如監視居住執行地點與監督方式的變化，使其淪為變相羈押的概率大大提高;拘留、逮捕之后“可能有礙偵查”而不通知的情形，增大了嫌疑人“被失蹤”的可能。而在救濟程序方面，則更多地依賴偵查機關的自我審查與糾錯。比如草案雖然允許嫌疑人及其辯護人申請變更強制措施，也可以對那些法定期限屆滿的強制措施申請解除，但接受該項申請的偵查機關如果拒絕變更或者解除，草案沒有作出明確規定該如何展開救濟。因此，在目前強制性措施的救濟以偵查機關自我審查與糾錯為主的架構下，偵查機關提高人權保障意識與程序違法救濟意識顯得尤為重要。偵查機關要結合大變革、大轉型的時代而轉變觀念，將刑事訴訟法視為民權法，而不再是所謂的“治民法”甚或“牧民之法”⑨陳瑞華：《刑訴法一部民權法，而非治民法》，《南方周末》2011年9月9日版。。

其次，偵查機關需要進一步提高程序法治意識。程序法治精神的一個主要表現是程序違法行為必須接受程序性制裁，草案確立的非法證據排除規則比較充分地體現了該精神。根據規定，偵查階段包括審查批捕階段就可以排除證據，不得作為起訴意見，而且偵查機關對非法取證行為要“負責到底”，在審判階段發現非法取證行為的，偵查人員有出庭作證的義務。由此，偵查機關的角色較之以往發生了變化：由重在負責收集證據，轉變為重在對證據的合法性予以說明乃至說服法官。偵查機關如果不能提升程序法治意識，將不斷遭遇來自檢察院、法院與辯護方的責難，甚至就偵查行為進行一場“審判之中的審判”⑩陳瑞華著：《刑事訴訟的前言問題》(第二版)，中國人民大學出版社2005年版，第617頁。。

第三，偵查機關必須恰當地運用社會防衛權。草案確立的三種具有社會防衛功能的程序是“雙刃劍”程度特別高的制度設計，對偵查機關而言更多是一種挑戰，挑戰他們的法律意識，更挑戰他們作為法律人的良心。那么，如何恰當地發揮這些制度功能而不是適得其反地成為腐敗的道具，是偵查機關必須思考的問題。

先看和解程序。草案所確立的和解程序存在兩個重要問題：一是和解協議的最終結果不明確。從理論上來看，偵查階段的和解可以有兩種結果：一種是達成從寬處理的和解協議，最后由公安機關向檢察院提出相應的建議;一種是達成消除犯罪的和解協議。但立法規定對后者語焉不詳，即偵查機關能否通過和解直接撤銷案件含糊其詞。另外，相關程序也不明確，偵查機關如何展開審查，如何主持和解以及和解協議達成之后，是否允許當事人反悔?和解過程中違背了自愿原則當事人如何救濟?上述問題需要偵查機關作出相應的司法解釋。還需要指出的是，和解程序要求偵查機關具備處理輕微犯罪的意識與技術。在意識方面，要本著有效地消除犯罪及其帶來的不利社會后果，盡快地恢復被破壞的社會秩序為宗旨，才能實現和解的社會效果。在技術方面，偵查人員必須查明犯罪嫌疑人、被告人悔罪的自愿性與真誠性，不能被假象所迷惑，表面的賠償與賠禮道歉可能是“口服心不服”的權益之計，是逃避刑罰懲戒的一種金蟬脫殼之術;被害人的諒解可能是隱性恐嚇下的“被諒解”。

再看犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，該程序實質為民訴法中的財產“確權訴訟”。按照草案的規定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權申請參加訴訟。問題是，偵查機關或檢察院是否屬于利害關系人?案外人如何提出異議?這種確權訴訟適用簡易程序還是普通程序?證明責任與證明標準如何，是參照民訴的標準還是刑事有罪標準?審理期限如何等等問題，立法都沒有規定。犯罪嫌疑人的財產權因程序嚴重缺失而面臨“文革式抄家”的風險。因此，偵查機關在適用該程序時，不僅要增強犯罪嫌疑人財產權保障意識，更要嚴格把握搜查、扣押的適用條件與程序。

強制醫療程序與沒收程序有相似之處，在程序設計上存在明顯疏漏，誰有權啟動精神病司法鑒定程序，哪些機構有資格從事這一鑒定工作，鑒定應當遵循何種標準這些關鍵問題草案都沒有涉及。更關鍵的是，鑒定人出庭和專家輔助人制度沒有確立的情況下，精神病鑒定的對抗機制無從談起。在這種“中空”的強制醫療程序之下，被追訴人的合法權益遭遇侵犯的風險系數提高了很多。根據中國疾控中心下設的精神衛生中心2009年初公布的數據顯示，中國各類精神疾病患者人數在1億人以上。同時，上訪人員“被精神病”的報道也時常見諸報端?徐凱：《如何改造精神病司法鑒定?》《財經》，2011年4月12日版。。因此，在相關制度改革沒有完成之前，作為該程序的實質啟動者——偵查機關必須正確認識強制醫療的價值目標，應是社會防衛與精神病人回歸社會并重，而不僅僅是社會防衛。

(責任編輯 張文靜)