從義務到權利：律師免證特權在我國的確立
——以《刑訴法修正案(草案)》第46條為視角

陳 效 (中國政法大學刑事司法學院 北京 100088) ■文

從義務到權利：律師免證特權在我國的確立
——以《刑訴法修正案(草案)》第46條為視角

From Obligation to Right：the Establishment of Lawyers Free of Certification Privilege in China

陳 效 (中國政法大學刑事司法學院 北京 100088) ■文

2011年8月，全國人大常委會向社會全文公布了《刑事訴訟法修正案 (草案)》。其中，第46條規(guī)定，“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時向司法機關通報。”對此，筆者認為，該條標志著我國刑事訴訟第一次在立法上從“權利”的角度免除了律師的作證義務。當然這種作證義務的免除，并不是普遍的免除，而是一種特殊情況的免除，即在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，并且這些情況和信息與案情有關。

一、證人身份下的律師

律師免證特權是英美法系中一項重要的證據法規(guī)則，其主要含義為“委托人為了獲得法律服務的目的而與律師進行的書面或者口頭的秘密交流，受特免權的保護，除委托人放棄保持交流的秘密性外，不能在法庭的訴訟中披露該交流的內容①吳丹紅：《特免權制度研究》，北京大學出版社2008年版，第116頁。。”簡單說來，該特權賦予了律師在訴訟中免于作證的權利，或者說，免除了律師作證的義務。可見，免證特權與作證義務有著密切關系。如果沒有法律上作證的義務，那么也就無需一項特權來免除一項法律上沒有的義務。因此，免證特權的確立始于作證義務。具體到律師免證特權，其內在邏輯同樣是先有律師的作證義務，而后產生律師免證特權來免除這一義務。

(一)律師的證人資格

關于律師作為證人的資格問題，我國《刑事訴訟法》、《律師法》并未作出明確規(guī)定。但根據《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”也就是說，普通人不具備證人資格的條件為“不能辨別是非，不能正確表達”，而與該人的職業(yè)無關。可以說，在我國，律師具有作為證人的資格。此外，2009年修訂的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第64條規(guī)定，“律師作為證人出庭作證的，不得再接受委托擔任該案的辯護人或者代理人出庭。”盡管該《規(guī)范》并非法律，但作為行業(yè)規(guī)范，對于律師在執(zhí)業(yè)過程中的行為，仍具有規(guī)范效力。根據《規(guī)范》第64條的規(guī)定，可以推斷，律師可以成為證人，只是在成為證人之后，不得再接受該案當事人的委托。

在英美法系，美國《聯邦證據規(guī)則》第601條規(guī)定，“除本證據規(guī)則另有規(guī)定外，每個人都有作為證人的資格。②［ 美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據法：文本、問題和案例 (第三版)》，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第206頁。”具體到律師，根據《聯邦證據規(guī)則》第503條規(guī)定，“委托人有拒絕披露和防止任何他人披露秘密交流的特免權，……：(1)在委托人本人或其代表和其律師或其律師的代表之間進行的交流;(2)在其律師和律師的代表之間進行的交流;(3)由委托人或其律師同代理他人的律師在共同利益事項中進行的交流;(4)委托人的代表之間或該委托人與其代表之間進行的交流;(5)代理該委托人的律師之間進行的交流。③同上，第917～918頁。”根據上述兩個條文，在美國，律師具有作為證人的資格，僅當出現第503條 (b)款所列的5種情形下，律師才不具備證人的資格。同時，根據第503條 (d)款關于幾種例外的規(guī)定，在例外情形下，律師又恢復了作為證人的資格。在英國，并沒有關于證人的明確概念，不論其在訴訟中的地位，只要能提供與案件相關信息的任何人都可稱之為證人。同時，幾乎所有的人都被假定為具有證人能力，除非法律有例外規(guī)定或者作證上存在障礙④畢海毅：《英國證人制度淺議》，《北京理工大學學報》(社會科學版)，2008年6月第3期，第15頁。。在大陸法系，各國對證人適格性的限制也相對較少。如意大利《刑事訴訟法典》第196條規(guī)定，“所有人均具有作證的能力。⑤王伯庭、陳伯誠、湯茂靈：《刑事證據規(guī)則研究》，吉林人民出版社2002年版，第365頁。”日本《刑事訴訟法》第134條規(guī)定，“除法律有特別規(guī)定以外，任何人都有證人資格。⑥田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第230頁。”我國臺灣學者陳樸生認為，“證人，系陳述其自己所觀察之過去事實，具有不可替代性，……其義務性較大。故一般國民，均有作證之義務，其國籍、經歷、男女、宗教、種族、階級、黨派如何，并非所問。⑦陳樸生：《刑事證據法》，三民書局1979年版，第99頁。”總之，在各國和地區(qū)刑事立法中，除法律另有規(guī)定的特殊情形，律師一般具有作為證人的資格。

(二)律師的作證義務

如上所述，既然律師在一般情況下具有作為證人的資格，那么顯然負有作證的義務。但各國立法并未規(guī)定律師在哪些情況下負有作證義務，而是通過法律規(guī)定免除律師作證義務的特殊情形，即有關律師免證特權的規(guī)定，從而推導出律師負有作證義務的一般情形。在美國，《聯邦證據規(guī)則》第503條 (b)款規(guī)定了五種律師免除作證義務的情形，同時，在 (d)款中規(guī)定了免除的例外，包括 “(1)促進犯罪或欺詐;(2)通過同一已亡委托人提出主張者;(3)律師或委托人違反職責;(4)律師認證的文件;(5)共同委托人。”同時，第503條 (a)款對“委托人”作出定義，“律師向其提供職業(yè)法律服務，或其向律師咨詢以獲得職業(yè)法律服務意見的個人、公職人員、法人、協會或其他組織或實體，公私在所不論。⑧［ 美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據法：文本、問題和案例 (第三版)》，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第917頁。”筆者認為，此處的“委托人”并不僅僅是指與律師簽訂合同的當事人，還包括向律師咨詢但最后并未簽訂合同的當事人。由于美國的律師免證特權旨在保護當事人與律師之間的秘密交流，因而只要當事人與律師曾就案件事實或信息進行交流，那么對于秘密交流的事實或信息，便免除了律師作證的義務。在德國，《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，“以下人員也有權拒絕作證：……律師……，對于在執(zhí)行職務時被信賴告知或者所知悉的事項;……⑨何家弘、張衛(wèi)平：《外國證據法選譯》，人民法院出版社2000年版，第438頁。”可以看出，對于在執(zhí)行職務時被信賴告知或所知悉的事項，律師不負有作證的義務。在日本，《刑事訴訟法》第149條也規(guī)定了律師因受業(yè)務上委托應當知道的事實可能涉及他人的秘密，對此可以拒絕作證⑩田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第233頁。。也就是說，對于因受業(yè)務上委托應當知道的事實可能涉及他們的秘密時，律師不負有作證的義務。

通過上述幾個國家立法的有關規(guī)定，律師負有作證義務的一般情形可以歸結為：第一，在非執(zhí)行職務或接受委托、咨詢時。此時的律師，可以是案件的目擊證人，也可以是專家證人，還可以是案件的受害人，本質上只是一名普通的證人，其作證義務并不受其律師職業(yè)的影響。第二，在執(zhí)業(yè)過程中，對于例外情形的作證義務，如美國《聯邦證據規(guī)則》第503條 (d)款的規(guī)定。同時，這里的執(zhí)業(yè)既包括接受委托成為當事人的辯護律師或代理律師，也包括向當事人提供法律咨詢但最后并未成為其辯護律師或代理律師。

在我國，《刑事訴訟法》亦未規(guī)定律師負有作證義務的情形。但根據《律師法》第38條規(guī)定，“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。”以及《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第64條規(guī)定，“律師作為證人出庭作證的，不得再接受委托擔任該案的辯護人或者代理人出庭。”可以推斷，我國律師負有作證義務的一般情形包括：第一，在非執(zhí)業(yè)過程中。此時的律師僅僅是《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的“知道案件情況的人”，顯然負有作證的義務。第二，在執(zhí)業(yè)過程中。對于委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息，律師負有作證的義務。

二、證人身份的免除——律師免證特權

作為知道案件情況的人，證人對于查清案件事實有著不可替代的作用，也正是基于證人的不可替代性，現代各國刑事立法中均規(guī)定了證人作證的強制性義務。既然證人如此重要，那么，在特殊情形下免除律師作證義務的理論依據是什么，律師免證特權又具有哪些重要意義。

(一)律師免證特權的理論基礎

在律師免證特權發(fā)展的過程中，其理論基礎也發(fā)生了轉變。早期的理論基礎是“榮譽說”，代表人物便是偉大的證據法學家威格摩爾先生。該說認為，該特權的產生是源于律師的榮譽。威格摩爾先生認為，早期律師免證特權的理論基礎是尊重律師的地位或榮譽，因為作為一名紳士，不背叛委托人是律師的基本義務。戴維·梅林科夫在《律師的良知》一書中也認為，律師免證特權的歷史源于對紳士名譽的某種理想。在西方，律師從誕生起就一直獲得較為尊崇的地位。當時，律師被視為紳士，而紳士是值得信賴的，泄密的人決不能成為紳士。強制律師披露所知道的委托人的信息，無疑會令律師的名譽受損。“榮譽說”完全從律師的主觀方面出發(fā)，以維護律師地位為目的，可以說是一種功利主義的說法?吳丹紅：《特免權制度研究》，北京大學出版社2008年版，第119頁。。并且，“榮譽說”的一個重大漏洞就是混淆了律師職業(yè)與律師個體這兩個概念之間的區(qū)別，也就是說，律師職業(yè)地位的高貴并不意味著律師就是紳士。而事實上，“在大多數案件里，律師并不是紳士，而僅僅是商人”?Max Radin，The privilege of Confidential Communications between Lawyer and Client，Cal.L.Rev.，Vol.16，No.6(Sep.1928)p.487.，并且在律師職業(yè)產生的早期，對律師的評價大多是消極的，甚至是否定的，因而“榮譽說”理論顯得過于牽強。

大約在18世紀后半葉，人們開始接受了特權產生的另一個理由——這也是特權的現代理論基礎：鼓勵委托人在與律師交流時候的坦誠性。該理論認為，職業(yè)關系特權的基礎不是榮譽而是信賴，強制披露委托人秘密違背了職業(yè)人員與委托人之間的信賴關系。在這種信賴關系下，律師負有忠誠義務。“信賴說”認為“律師—委托人”特權的理論基礎是律師對當事人的忠誠阻止他作為不利于其委托人的證人?喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》(第二版)，何家弘譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第358頁。。一旦強迫律師在公開法庭上作證，雖然會出現更多的有罪判決，但委托人對于律師的良好信任就摧毀了，以后誰又會完全坦誠地向他們陳述自己的案情呢?于是，委托人和律師的交流就不可能再如此坦誠，而更多的是“保留、隱瞞、憂慮、猜疑與害怕”?沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第83頁。。該理論最早可追溯到古羅馬時期關于奴隸的法律。在當時，“奴隸不得作出不利于主人的證言。因為，奴隸是家庭的基本組成部分，而所有家庭成員的關系均建立在互相忠誠的基礎之上。?Max Radin，The privilege of Confidential Communications between Lawyer and Client，Cal.L.Rev.，Vol.16，No.6(Sep.1928)p.488.”如果家庭中的一個成員作出了對另一成員的不利證言，那么他就損害了整個家庭。而律師作為一名為一個家庭或一個人管理財產等事務的忠實仆人，顯然要承擔對其委托人的忠誠義務。

(二)律師免證特權的重要意義

律師既可以擔任民、商事案件的代理人，也可以擔任刑事案件的辯護人。但律師免證特權的意義，在刑事辯護中更為典型、突出。首先，有利于律師更好地行使辯護權。作為辯護人，律師在現代刑事訴訟中起著不可或缺的作用。聯合國《關于律師作用的基本原則》中明確規(guī)定，“律師應始終真誠地尊重其委托人的利益”，并且，律師應當“以一切適當的方法幫助委托人，并采取法律行動保護他們的利益”?楊宇冠、楊曉春：《聯合國刑事司法準則》，中國人民公安大學出版社2003年版，第379頁。。作為犯罪嫌疑人、被告人最可信賴的法律幫助者，律師顯然不能在訴訟中實施任何損害委托人利益的活動。律師與委托人之間的交流是為了幫助律師全面掌握案件事實并在此基礎上為委托人提供有效的辯護，其歸根結底還是為了保護委托人的利益。對于律師與委托人之間的交流，當然應該給予保護。相反，如果律師與委托人之間的交流得不到保護，律師會因為“擔心從他們的委托人那里榨取出損害性的承認，故而也許不能獲取到有助于委托人的案件、但該委托人又尚未意識到的信息。?［美］理查德·A·波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2004年版，第149頁。” “律師在獲得有利于委托人信息的同時，也產生了對對方有利的信息 (即不利于己方的信息)。為了獲得有利的信息，律師必須承擔有害的信息。?這種觀點是基于律師工作成果中的共同成果理論 (The Joint Production Theory)，即律師在獲取案件信息的時候，將同時獲得有利和不利于委托人的信息。See Ronald J.Allen，Mark F.Grady，Daniel D.Polsby，Michael S.Yashko：A Positive Theory of the Attorney-Client Privilege and the Work Product Doctrine，The Journal of Legal Studies，Vol.19，No.2(Jun.，1990)，p.385.”如果律師不能享有在訴訟中免于作證的權利，那么為了保護委托人的利益，律師必然會選擇避免獲取不利于委托人的信息，根據“共同成果理論”，此時律師等于選擇放棄獲取有利于委托人的信息的機會，從而導致律師無法為委托人提供有效的辯護。

其次，有利于更好地維護委托人的利益。在刑事訴訟中，辯護權是犯罪嫌疑人、被告人一項基本的訴訟權利。然而，當一名普通公民突然處于犯罪嫌疑人、被告人的地位，便會產生強大的精神壓力，尤其是那些被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，更有著深深的恐慌感和孤獨感，他們僅靠個人的力量顯然無力行使法律所賦予的各項訴訟權利。同時，犯罪嫌疑人和被告人一般不精通法律，沒有法律專家的適當建議和協助，他們無法進行充分的自我保護和自我防御。可以說，沒有律師的協助，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權將會被削弱，甚至無法行使。而律師作為辯護人，介入案件之初，對案情一無所知。為了有效地行使辯護權，律師需要全面地掌握案件事實。與犯罪嫌疑人、被告人進行溝通便成為律師掌握案件事實的重要途徑。而賦予律師免證特權正是對律師與犯罪嫌疑人被告人進行交流的一種保護，保證犯罪嫌疑人、被告人能將案件的全部事實告知律師，從而使律師在全面掌握案件事實的前提下有效地為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護。波斯納曾經在《證據法的經濟分析》一書中分析，廢除了律師與委托人之間的特權，所產生的一個后果將會是，“促使委托人對于他們向其律師所作的陳述更加警惕。結果，通過強制傳喚律師作為對其委托人不利的證人，并不能獲取多少有價值的證據。?［美］理查德·A·波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2004年版，第148～149頁。”可見，廢除了律師的免證特權，并不能獲取多少有價值的證據，反而損害了律師與委托人之間的交流，影響了律師對案件事實的掌握，使得律師無法有效地為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護。這種“損人不利己”的后果顯然違背了現代刑事訴訟理念下對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護。相反，賦予律師免證特權，不僅保護律師與委托人之間的交流，還能充分保障律師在全面掌握案件事實的前提下為委托人進行有效辯護，這對于犯罪嫌疑人、被告人無疑有著重要意義。

最后，有利于促進控辯平等，實現司法公正。現代法治社會中，公正是司法制度賴以存在和具有至上權威的基礎。“在刑事糾紛只能通過訴訟解決的文明社會，公正就成了訴訟的根本價值基石。這里，公正既包括裁決結果的公正，也包括實現這種結果的程序的公正。而裁決結果的公正則有賴于控辯雙方的程序性對抗。?梁玉霞：《論刑事訴訟方式的正當性》，中國法制出版社2002年版，第93頁。”這種程序性對抗所要求的一項重要的基本原則便是控辯平等。沒有平等便不會有實質意義上的對抗，從而無法實現司法的公正。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人的主體地位先天不足，處于天然的弱者地位，即使在律師的幫助下，由律師與犯罪嫌疑人、被告人組成的辯方仍然無法同強大的控方相抗衡。賦予律師免證特權，一方面有利于律師全面掌握案件事實，尤其有利于犯罪嫌疑人、被告人的事實，在此基礎上實現案件的實體公正;另一方面，在一定程度上，這如同為辯方武裝上了又一對抗控方的權利武器，有利于促進控辯雙方的平等，實現訴訟的程序公正，從而最終實現司法的公正。

三、律師免證特權在我國的確立

自1996年我國修改《刑事訴訟法》及頒布《律師法》以來，立法上并未明確規(guī)定在特殊情形下免除律師的作證義務，律師作證義務的免除主要通過律師的保密義務得以體現，并且根據1996年《律師法》第33條的規(guī)定，律師保密義務的范圍也僅限于“國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私”。直到2007年10月，新《律師法》第38條才擴大了律師保密義務的范圍，即律師“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息”。但是，這仍然只是從“保密義務”的角度來體現律師作證義務的免除。

(一)“義務”語境下的律師作證義務免除

長期以來，對于律師作證義務的免除，學界普遍認為是委托人的一項權利。對律師而言，則是一項義務。英國丹寧勛爵認為：“據我所知，只有一種職業(yè)有可以不向法院提供消息來源的特權，這就是律師職業(yè)。但這也不是律師的特權，而是他的委托人的特權。?丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，法律出版社1999年版，第31頁。”在美國，各司法轄區(qū)內一致認可“律師—委托人”特權的存在是“為了委托人的利益，因此，委托人現在是該特權的擁有者。?羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據法：文本、問題和案例》(第三版)，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第918頁。”美證據學家米切爾·H·格萊姆教授說：“律師——當事人特免權屬于當事人，而不屬于律師，……受委托的律師只能代表當事人的利益主張該特免權。?夏明貴：“略論律師的證言特免權——從刑事訴訟角度的分析”，《廣西政法管理干部學院學報》2000年第4期，第20頁。”在我國，陳瑞華教授也認為，對于辯護律師而言，保守職業(yè)秘密是一種義務，因為“辯護律師在保守職業(yè)秘密方面不具有選擇或放棄的權利，而負有嚴守這一規(guī)則的義務。他一旦違背了保守職業(yè)秘密規(guī)則，如就其所了解的被告人的犯罪事實向司法部門作證等，即可能承擔法律責任。在這種情況下，將保守職業(yè)秘密視為律師的權利在法理上是講不通的。另一方面，律師保守職業(yè)秘密的規(guī)則來源于其委托人的一種法律權利。這種權利實質上是一種要求律師直接維護其權益，不做對其利益有威脅的事情的權利。在刑事審判過程中，被告人有權要求律師不去實施對自己不利的一切行為，律師因此負有保守所獲知的有關被告人事項——尤其是不利于被告人的事項的秘密義務。因此一般而言，保守職業(yè)秘密的特權實際由律師的委托人所享有，而保守這一秘密的義務則由律師所承擔。?陳瑞華：《刑事審判原理論》(第二版)，北京大學出版社2003年版，第251～252頁。”

上述學者的觀點基本一致，即該免證特權的主體為委托人，律師對委托人負有保守秘密的義務。然而，這類觀點主要還是從律師與委托人之間權利義務關系的角度而得出的結論。在筆者看來，之所以要賦予律師免證特權，正是因為律師對委托人負有保密的義務。可以說，律師免證特權是律師對于法庭之上的控方及法官而享有的免于作證的訴訟權利，但該特權的權利基礎乃源于律師與委托人的權利義務關系，即律師對委托人而負有的保密義務。當然，盡管律師保密義務與免證特權有著密切關系，但二者并不等同，律師保密義務與免證特權仍然存在較大區(qū)別。首先，適用關系不同。律師保密義務適用于“律師——委托人”關系之中，即在履行合同過程中，律師負有保密的義務，而委托人則享有禁止律師泄露秘密的權利。而律師免證特權適用于“律師——法庭(控方、法官)”關系之中，即在訴訟過程中，律師享有免于作證的權利，而法庭負有免除律師作證義務的義務。其次，適用范圍不同。律師保密義務適用的范圍十分廣泛，不僅包括合同履行的過程中，而且還包括先合同義務與后合同義務?先合同義務又稱“前合同義務”或“先契約義務”，是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應負有的告知、協力、保護、保密等的合同附隨義務。后合同義務，是指合同關系消滅后，締約雙方當事人依誠實信用原則依法應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助對方處理合同終了的善后事務的合同附隨義務。。而律師免證特權主要適用于法庭之上，在法庭之外，律師沒有作證的義務，顯然也就不需要免證特權。第三，內容不同。律師保密義務的內容不僅包括與案件有關的情況和信息，還包括與案件無關的情況和信息。而律師免證特權所保護的只是與案件有關的情況和信息。最后，作用不同。律師保密義務的作用在于維護委托人的利益，防止相關信息泄露。而律師免證特權的作用則在于在訴訟中有效地行使辯護權，維護委托人的利益，促進控辯平等，實現司法公正。

相比之下，筆者認為，在我國，律師的保密義務并不能真正實現律師作證義務的免除。一方面，在立法上，法庭并不負有免除律師作證義務的義務，律師也不享有免于作證的權利，保密義務只在律師與委托人之間產生效力;另一方面，盡管國外學者認為免證特權的權利主體是委托人而不是律師，但至少立法上存在這一權利，委托人可以在法庭上主張這一權利，從而產生律師作證義務免除的法律效果。僅從法律效果來看，權利由誰享有并無二致，均能實現律師作證義務的免除。而我國立法上并未規(guī)定這一特權，無論委托人還是律師均無法在法庭上主張這一權利。從本質上說，律師作證義務的免除在我國立法上仍然還是空白。

(二)“權利”語境下的律師作證義務免除

在筆者看來，律師免證特權并不僅僅是律師與委托人之間的權利義務關系，而是存在著“法庭 (主要為控方及法官)——律師——委托人”之間的權利義務關系。也就是說，該特權的存在并不僅僅是為了明確律師與委托人之間的權利義務關系，還包括明確律師與控方以及法官之間的權利義務關系，即律師對于控方及法官享有免于作證的權利。而在刑事訴訟中，尤其是在法庭之上，該特權主要還是集中體現在律師與控方及法官之間權利義務關系之中。因此，作為一項訴訟權利，該特權的權利主體是律師。

首先，從特權的概念來看。特權 (Privilege)，泛指“法律賦予某人或某類人的特別權利或豁免。?《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1095頁。”特權不僅可以是賦予某人或某類人以特別權利，也可以“是消極的，將某人從某些限制中解放出來。?Alan R.White：Privilege，The Modern Law Review，Vol.41，No.3(May 1978)，p.300.”具體到“律師—委托人”特權，便是賦予律師對于作證義務的免除，其權利主體應該是律師。因為在刑事訴訟中，被告人自己并無作證的義務，即禁止自證其罪原則。而律師作為非案件當事人，在知道案件事實的情況下，本負有作證的義務。律師免證特權正是免除了律師作證的義務，將律師從作證義務的限制中解放出來。正是在解除律師作證義務的基礎上，才產生了免證特權。可以看出，從作證的義務主體到免證的權利主體，自始至終都指向律師。刑事訴訟中的被告人從一開始就沒有自證其罪的義務，又何來免于作證的權利。

其次，從律師保密義務的定位來看。律師保密義務產生的一個基礎是律師與委托人所簽訂的委托代理合同，屬于民事上的權利義務關系，另一個基礎是律師的職業(yè)道德準則。根據“職業(yè)道德”，律師負有“相關的但更廣泛的維護當事人‘機密’的義務。?蒙羅·H·弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學出版社2009年版，第137頁。”然而，這種義務是與委托人之間形成的一種合同義務。在本質上，合同是約束合同雙方當事人相互之間的權利義務關系。只要合同合法成立并生效，當事人雙方必須遵守合同所約定的權利義務。律師對委托人負有保密義務決定了律師不可以對外披露。然而，雖然合同的效力只及于合同當事人雙方，但當事人在遵守義務或行使權利時會影響到合同之外的人。在刑事訴訟中，律師與委托人之間的合同并不能對合同之外的控方或法官產生效力，但律師必須依據合同，對委托人負有保密義務。為了保障律師在訴訟中遵守這一保密義務，顯然需要賦予律師免于作證的訴訟權利，盡管這種權利影響了合同之外的控方或法官。可見，相對于控方以及法官來說，“律師—委托人”特權應該是律師享有的訴訟權利。律師在刑事訴訟中，主要面對的還是控方以及法官，只有賦予其免于作證的權利，律師才能在刑事訴訟中對抗控方以及法官，以免除作證的義務。

當然，相比其他訴訟權利，律師免證特權也有其特殊性，主要體現在兩個方面。一方面，律師在行使該特權的時候受到限制。在刑事訴訟中，如果尋求或者獲得的律師服務是“幫助策劃或者實際實施某種當事人知道或者應該知道的一種犯罪行為或欺詐行為”?喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》(第二版)，何家弘譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第363頁。，那么此時將不適用該特權。在另一方面，作為一項權利，律師不可以放棄行使。在刑事訴訟中，律師不得放棄免證特權，除非委托人同意或者許可。因為律師對委托人負有保密義務，為了保護委托人的權益，律師在刑事訴訟中享有免于作證的權利，并且只有在委托人同意的情況下，才能出庭作證。

(三)律師免證特權在我國的確立

此次《刑訴法修正案 (草案)》第46條規(guī)定，“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時向司法機關通報。”對此，筆者認為，該條首次從“權利”的角度免除了律師作證的義務，并初步確立了我國的律師免證特權。其主要內容包括：

第一，免證特權的權利主體。根據第46條規(guī)定，“律師……，有權予以保密。”顯然，作為一項訴訟權利，其權利主體應為律師。

第二，免證特權的免證范圍。根據條文，律師對“在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人的有關情況和信息”享有免于作證的權利。對于此處的“執(zhí)業(yè)活動中”，筆者認為，不僅應包括與委托人簽訂委托合同，成為委托人的辯護人之后在執(zhí)業(yè)活動中所知悉的與案件有關的情況和信息，還應包括在接受當事人咨詢但最后并未簽訂委托合同的過程中所知悉的有關情況和信息。此外，相比新《律師法》第38條第2款，本條所限定的范圍僅為“委托人”，而不包括“其他人”。

第三，免證特權的例外。根據條文，律師對于在執(zhí)業(yè)活動中知悉的“委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪”，應當及時向司法機關通報。因此，對于上述在執(zhí)業(yè)活動中知悉的有關情況和信息，律師不享有免證特權。

隨著《刑事訴訟法修正案》的審議通過，律師免證特權將在我國得以初步并正式確立。這不僅有利于辯護律師在訴訟中更加有效地行使辯護權，更好地維護委托人的合法權益，還將有利于促進控辯雙方的平等，最終實現司法公正。

(責任編輯 張文靜)