民間借貸的立法現(xiàn)狀、司法實踐及公證介入的意義

郭夢達 (北京市方正公證處 北京 100037)

民間借貸的立法現(xiàn)狀、司法實踐及公證介入的意義

The Legislation Status Quo，Judicial Practice and the Significance of Public Notary Intervention into Private Lending

郭夢達 (北京市方正公證處 北京 100037)

近年來，隨著中國經濟的蓬勃發(fā)展，激活了我國民間借貸市場，民間借貸漸漸成為企業(yè)和個人獲得生產、生活資金來源的一條重要借貸渠道。2010年5月13日公布的《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》也提到鼓勵和引導民間資本進入基礎產業(yè)和基礎設施領域。然而，民間借貸融資在起著補充正規(guī)金融體系、推動社會經濟快速發(fā)展作用的同時，也存在“危害正規(guī)市場的金融秩序”、“容易滋生違法犯罪活動”等諸多負面影響，是個頗具爭議的問題。

一、民間借貸政策法律環(huán)境現(xiàn)狀

(一)確立民間借貸合法性地位的規(guī)定

我國憲法明確規(guī)定保護公民的合法財產權。公民將其合法獲得的私有財產出借給他人，并從中取得一定報酬的民間借貸行為符合憲法的規(guī)定，應受到憲法的保護。我國《物權法》確認了市場主體具有運用自有資金進行借貸獲益的權利;《民法通則》規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護”，“合法的借貸關系受法律保護”;《合同法》第十二章明確規(guī)定建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護，強調了民法意思自治的基本原則。這些規(guī)定均明確了民間借貸的合法地位。

(二)民間借貸的引導、限制性規(guī)定

1、行為主體的限制。根據《合同法》、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《最高人民法院關于確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》等司法解釋，我國明確了個人和非金融企業(yè)均可作為民間借貸行為的主體。此外，依照中國人民銀行、中國銀監(jiān)會《關于小額貸款公司試點的指導意見》的規(guī)定，允許自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立不吸收公眾存款、經營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司，并鼓勵小額貸款公司面向農戶和微型企業(yè)提供信貸服務。也就是說，汽車貸款公司、貸款公司、農村資金互助社和小額貸款公司等機構均已成為民間借貸的主體。但非金融企業(yè)之間是不允許相互進行借貸的。《貸款通則》規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》、《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》均對企業(yè)間的借款合同效力持否定態(tài)度。

2、利率的限制。根據《合同法》、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》，我國法律法規(guī)允許平等的民事主體間按照意思自治原則自由約定利息。利息可以適當高于銀行的利率，但是，最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，復利和超出部分將不受法律保護。如果當事人之間的借款沒有約定利息，貸款方就無權收取利息。對于法律從業(yè)人員，特別是公證行業(yè)的工作人員，在面對大量的民間借貸案件時應該嚴格審查，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定受理借貸類公證。

3、資金來源的限制。《外匯管理條例》規(guī)定：“對擅自改變外匯或者結匯資金用途、進入民間借貸的國際熱錢，由外匯管理機關依法查處。”對于放貸人以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大的，按照《刑法》第一百七十五條非法轉貸罪處理。因此，自然人或非金融組織用于出借的，應為其合法所有的資金，任何非金融組織和個人不得套取金融機構的信貸資金高息轉貸，不得非法吸收存款。公證人員在實踐中應當注意防止犯罪分子利用為其走私、販毒活動獲得的資金進行洗錢，盡到應盡的注意義務，認真審查其資金來源的合法性。

(三)保障民間借貸安全的法律規(guī)定

1、民間借貸的擔保。我國《物權法》、《擔保法》及相關司法解釋明確了民間借貸可采取的擔保方式，進一步擴展了擔保物的范圍，為民間借貸的安全履約提供了制度保障。

2、企業(yè)破產清算。根據我國《企業(yè)破產法》的規(guī)定，民間借貸在破產清算程序中作為普通債權受償。放貸人還可以向法院提出對借款企業(yè)進行重整或者破產清算的申請，保障自己的利益。

3、賦予強制執(zhí)行力的公證。我國《民事訴訟法》與《公證法》以法律形式對強制執(zhí)行效力公證制度予以確認，將公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書確定為人民法院的執(zhí)行依據之一。根據以上規(guī)定，意思表示真實、權利義務明確的合法的民間借貸合同經公證機構公證后，一旦債務人不履行合同或者履行不適當?shù)模瑐鶛嗳丝梢砸婪ㄏ蛴泄茌牂嗟娜嗣穹ㄔ荷暾垐?zhí)行債務人的財產，而無須經過訴訟程序。

(四)民間借貸不予保護之情形

1、明知惡意。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十一條規(guī)定：“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護”。

2、約定利息過高。依照《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》的規(guī)定，民間借貸的利率超出銀行同類貸款利率的4倍 (包含利率本數(shù))的，超出部分的利息不予保護，其借貸行為應當認定無效。

3、非法集資。我國《證券法》、 《公司法》等法律規(guī)定，如果自然人、法人的資金募集活動違反了“集資主體、集資對象、集資目的、集資方式、集資項目、集資審批”等方面的審批條件和審批程序即為非法集資。《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》中也列舉了應當認定借貸行為無效的幾種非法集資的情形。與之相對應，我國《刑法》設有“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”和“集資詐騙罪”四個罪名來規(guī)制非法集資行為。最高人民法院2011年公布實施的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對非法集資重新進行了定義，即“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾 (包括單位和個人)吸收資金的行為”，并且細化了非法集資的四個構成要件，突出了其非法性、公開性、利誘性和社會性，確定了其構成《刑法》上的犯罪人數(shù)規(guī)模。同時，“在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的”，由于不具有公開性和社會性，“不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，從而區(qū)分了合法借貸與非法集資的界限。

4、行為主體不合法。我國不允許非金融企業(yè)之間進行借貸①具體請參見本文“行為主體的限制”內容。。

5、公司向其高管人員借款。我國《公司法》第一百一十六條規(guī)定：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款”。因此，公司向其高管人員借款的行為不受我國法律的保護。

二、民間借貸的司法實踐

貸款方為保證自己資金的安全，傾向于尋求法律途徑解決糾紛，法院民間借貸案件數(shù)量穩(wěn)中有升。民間融資正在逐漸由地下走上地面，遇到問題也會選擇通過法律途徑解決。經過對北京地區(qū)法院相關案例的分析總結，筆者發(fā)現(xiàn)，對于民間借貸案件的實踐操作，各法院甚至同一法院的不同合議庭審判思路并不一致，現(xiàn)總結歸納如下：

(一)民商類民間借貸案件

目前，我國還沒有關于民間借貸的單行法，在審判實踐中，法院一般依據《合同法》和《民法通則》及相關司法解釋來審理民商類的民間借貸案件。北京地區(qū)法院法官對于民商類的民間借貸案件，實踐操作中審判標準大致有以下兩種審判思路：

1、證據至上。此種審判思路專注于證據，比如借條或借據。法院只要確認該證據是原件并且其上借款人所書內容和簽名屬實，即認定借款事實成立。此種審判思路首先認為借條是民間借貸案件中的重要證據，確認借條屬實可以證明原被告之間存在借貸關系，發(fā)生過借款的事實，借條中標明的數(shù)額即是此案件中的標的額，因此依借條進行裁判符合我國相關法律的規(guī)定。其次，對于現(xiàn)金交付的借貸案件，如果要求原告舉證“打款事實”及“借款人確實收到了上述借款的事實”等，則原告的舉證責任過重，實踐中難以實現(xiàn)，可能導致放任欠款不還者并使出借人的權利難以得到實現(xiàn)，有違法律的公平原則。

2、綜合考量。北京地區(qū)法院采用此種思路的合議庭占到一半以上。綜合考量的審判思路是指，原告不僅需要舉證借條等證據，還要證明 (1)為什么要借這么多錢?(2)出借人是否交付了上述借款?如已經交付，需要出示相關的打款憑證;(3)借款人是否確實收到借款?(4)借款人是否還沒有還款?采用此種審判思路的審判人員認為，民間借貸案件的證據非常少，如果只以借條為準，仍不能證明借貸事實，比如，借款人聲稱是在出借人脅迫的情況下借的款，借款人本沒有借款的意思;再如，借條上的內容是在借款人不知情的情況下出借人自己寫上的等等。法庭作出公正裁判的前提是要全面了解案件的事實，故只有滿足所有上述情況才能形成一條完整的證據鏈，證明原告的主張。

(二)刑事類民間借貸案件

在北京地區(qū)法院刑事類的民間借貸案件并不多見，審判時一般從行為性質和入罪門檻兩方面考慮，以《刑法》和《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等法律為依據。由于在刑事訴訟中，國家是追究犯罪的主體，有專門的偵查機關對相關證據進行收集、保全，其偵查能力高于普通民事主體，也不具有事先預防的特點，因此公證制度在刑事犯罪中所發(fā)揮的作用并不突出。下文所論述的內容主要集中在民商類民間借貸行為。

三、公證進入民間借貸的意義

(一)公證的證據效力證明民間借貸行為的真實性與合法性

公證機構出具的公證文書在證據上具有最高效力，亦即法律上的證明效力②葉青、黃群：《中國公證制度研究》，上海社會科學院出版社2004年版，第112頁。。只有在具有相應的任職資質條件的公證人員依據《公證法》和《公證程序規(guī)則》審查核實后，確認公證對象符合“真實性”、“合法性”等法定條件的情況下才能作出公證，可以直接作為認定事實的依據，這是其他證據所不能比擬的。在民間借貸行為中，由于發(fā)生糾紛后借貸雙方一般會訴至法院，此時公證優(yōu)越的證據效力可以解決許多后期難于舉證的法庭爭議焦點問題：

1、“簽名”的真實性問題。在簽名發(fā)生爭議時，當事人往往只能選擇進行筆跡鑒定，但是筆跡鑒定也不能保證百分之百的準確。首先，人在不同的年齡段，因為手腕力度不同寫字的特點會有很大不同，甚至同一年齡段的不同心理狀態(tài)下寫字的特點都會發(fā)生變化。其次，名字的筆畫少，模仿難度不高。再次，進行筆跡鑒定需要大量的樣本，這些樣本均須是書寫該簽名形成的同一時期書寫的，收集起來難度大，一些不常寫字或者不善保存的當事人甚至不符合申請筆跡鑒定的資格。然而公證人員依照程序規(guī)則親眼見證當事人在文件上簽名后，可以出具直接作為證據使用的公證書，從而很好地解決了簽名的真實性問題，避免了因鑒定失誤所帶來的風險以及鑒定所需的額外花銷。

2、意思表示真實的問題。依照公證程序規(guī)則，在公證的受理過程中，公證人員要對申請人進行法律意義及法律后果的告知，保證當事人在簽署相關文件時明確知悉相關的法律意義和后果，相關內容均需要在筆錄中全面記錄，由當事人確認無誤后簽名，從而確保了當事人在作出民間借貸法律行為時的意思表示是真實自愿的，解決了當事人意思表示真實的問題。

3、借貸行為的合法性問題。公證處在受理相關申請時，要對公證文件的內容進行全面審查，如果有違反法律規(guī)定的條款需要進行修改后才可以進行公證，否則不予受理。另外，如果借款人的行為可能損害到善意第三人的合法權益，比如將夫妻共同財產進行抵押擔保等，公證處在相關權利人未自愿到場并表示同意的情況下是不予受理的。以上的辦證程序保證了借貸行為的合法性。

4、其他難于舉證的問題。民間借貸中還會出現(xiàn)許多難于舉證的問題，例如，當事人認為借據上的金額不是實際發(fā)生的金額，特別是現(xiàn)金交付的情形，交付時數(shù)額究竟是多少是舉證的一個難點和焦點問題。如果舉證失敗，法院很可能會依照法律上的真實，按照借據進行裁判。針對此類問題，當事人可以申請保全證據公證，即請公證人員共同前往現(xiàn)場見證付款行為并對數(shù)額進行確認，從而幫助法官還原真相、發(fā)現(xiàn)真實，增強了證據效力，解決了舉證難的問題。

(二)公證強制執(zhí)行效力保障債權的順利實現(xiàn)

我國法律賦予了公證制度強制執(zhí)行效力，經過公證賦予強制執(zhí)行效力的債權文書可以不經訴訟程序直接進入強制執(zhí)行。強制執(zhí)行效力公證制度并非我國獨創(chuàng)，這一制度在世界范圍內具有一定的普遍性。德國、奧地利、日本等國家的法律也要求債權文書應當載明債務人愿受即時強制執(zhí)行的意志或聲明，或者債務人在該債權文書中明確承認公證文書具有即時執(zhí)行的效力③王勝明、段正坤：《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社2005年版，第140頁。。

(三)節(jié)約司法資源

公證制度旨在為社會提供真實、可靠、有法律效力的公證文書，以預防糾紛、減少訴訟，規(guī)范法律行為，保證法律的正確實施④范愉：《非訴訟程序 (ADR)教程》，中國人民大學出版社2003年版，第292頁。。在訴訟日增的今天，公證作為非訴訟糾紛解決的重要方式之一，以其效率高、證明力強的特點被越來越多的人所選擇接納。經公證賦予強制執(zhí)行的債權文書無須再經由訴訟程序或者仲裁程序，有利于減少訴訟和仲裁案件數(shù)量，減輕法院和仲裁機構的負擔，利于迅速及時地解決糾紛，節(jié)約有限的司法資源，從而降低社會成本。

綜上，在當前民間借貸監(jiān)管缺失的背景下，出于保證資金安全、維護社會穩(wěn)定、合理分配司法資源的考慮，公證涉入民間借貸領域很有必要。

(責任編輯 趙海鷗)