回收食品的認定及其處罰條款的適用分析

文/朱梓明

一、問題的提出

2011年3月，甲公司將庫存和從市場退回的蜂蜜桃仁等食品近57t（離保質期屆滿還有6個月）轉移至乙公司。此后，乙公司按約定將上述的部分食品拆裝成18t半成品，并返還給甲公司。甲公司將其中的1.5t蜂蜜桃仁作為原料重新包裝成1.48t的成品對外銷售，產品的生產日期被重新標注為2011年4月3日，貨值金額達13余萬元，銷售利潤為1.6余萬元。案發后，乙公司將未拆包的38t食品于4月15日退回甲公司。對上述相關產品和原料進行抽樣檢測，結果為合格。綜上，涉案的近57t食品中：38t未拆包，拆包后16.5t半成品現已封存，1.5t被重新包裝并對外銷售，召回已銷售的食品0.5t。

根據《食品安全法》：第28條規定，禁止用回收食品作為原料生產食品；第85條對用回收食品作為原料生產食品的違法行為設定了法律責任。在本案的處理中，從超市退回的食品能否認定為回收食品是本案的爭議所在。涉案的食品包括：已經召回的0.5t成品、已經拆包的16.5t半成品及尚未拆包的38t食品，其處置方式直接關系到《食品安全法》第85條在生產實踐中的適用，必須予以明晰。

二、爭議問題分析

1.從市場退回的食品是否屬于“回收食品”。

根據《食品安全法》第28條和第85條的規定，甲公司要構成用回收食品作為原料生產食品的違法行為須具備以下要件：①回收食品；②作為原料；③加工食品。可見，該違法行為存在的前提是“回收食品”。如果涉案食品不屬于“回收食品”的話，一切就要另當別論了。由于《食品安全法》未對“回收食品”進行特別定義，所以在本案處理中，對于從市場退回的食品是否屬于“回收食品”存在著不同的觀點。

第一種觀點認為：屬于回收食品。國家質檢總局2006年發布的《關于嚴禁在食品生產加工中使用回收食品作為生產原料等有關問題的通知》（以下簡稱“《通知》”）規定，回收食品包括：①由食品生產加工企業回收的在保質期內的各類食品及半成品；②由食品生產企業回收的已經超過保質期的各類食品及半成品；③因各種原因停止銷售，由批發商、零售商退回食品生產加工企業的各類食品及半成品；④因產品質量安全問題而被行政執法單位扣留、罰沒的各類食品及半成品。顯而易見，甲公司從市場退回的蜂蜜桃仁等食品屬于“回收食品”。

第二種觀點認為：不屬于回收食品。理由如下：首先，《通知》對“回收食品”的界定不能理所當然地適用于《食品安全法》。《通知》寫明，《通知》是根據《產品質量法》、《食品衛生法》和《食品生產加工企業質量安全監督管理實施細則（試行）》的有關規定制定的。也就是說，《食品安全法》不是《通知》制定的依據。況且，《食品衛生法》現已廢止，《通知》的效力更值得商榷。其次，“回收食品”應該具有“不再符合食用要求”的實質要件。制定《通知》所依據的法律和規章中，唯一出現“回收食品”字眼的是《食品生產加工企業質量安全監督管理實施細則（試行）》。該細則第12條規定，食品生產加工企業不得違反規定使用過期的、失效的、變質的、污穢不潔的、回收的、受到其他污染的食品原材料或者非食用的原輔料生產加工食品。該條款將“回收食品”與“過期的、失效的、變質的、污穢不潔的、受到其他污染的”等相并列，也就意味著“回收食品”不僅要具有“回收”的形式，還要具有“不再符合食用要求”的實質要件。本案中，甲公司從市場退回的食品，不僅在保質期內，而且經檢驗也是合格的，仍符合食用要求，故不屬于《食品安全法》所規定的“回收食品”。

筆者贊同第一種觀點。具體分析如下：

①從法律解釋上說，“回收食品”是指“收回或返還的食品”。當法律規范中的同一個名詞有數種理解時，就必須進行法律解釋。法律解釋方法多種多樣，但以文義解釋為先。所謂的文義解釋是對法律條文的字義包括單詞、概念和術語從文理上進行解釋。因為法律是規范人們行為的，進行文義解釋必須以通常意義作為解釋的標準。也就是說，如何解釋“回收食品”應該以老百姓通常理解的概念進行解釋，即“回收食品”就是大家通常理解和日常接觸的“已經出廠的產品收回或者返還廠家的食品”，并沒有包含“不再符合食用要求”的內涵。

②從立法本意上說，“回收食品”并不要求其具有“不再符合食用要求”的構成要件。《食品安全法》規定“回收的食品不得作為原料生產食品”。立法上采用一刀切做法是為了便于操作和執行。眾所周知，一般情況下企業的內部運作包括行政機關在內，外界是很難掌握的。因此，如果要監管部門掌握食品生產者從外界回收的食品是否有食用價值、是否安全、具體如何處置等問題，在理論上是可行的，但在實踐上因監管成本過高而不具有可操作性。在食品生產者、監管部門和消費者之間存在嚴重信息不對稱的情況下，立法者采取一刀切的做法，規定“回收的食品不得作為原料生產食品”，這樣便于監管，也有利于保障百姓食品安全，最終達到食品生產者與消費者之間權利的平衡。值得說明的是，任何制度設計皆有利弊，這一制度的設計也是立法者經過權衡利弊并經過綜合考慮后所做的決定，不能因為其存在弊端而否定該制度。

③從法律適用上看，《通知》對“回收食品”的界定依然有效。最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》規定：“法律、行政法規或者地方性法規修改后，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區分下列情形：實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用；實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的，可以適用。”《通知》作為實施性的規定和《食品安全法》都對“回收食品作為原料生產食品”的行為持否定態度，并將該行為列入食品生產者禁止行為。也就是說，《通知》與《食品安全法》不相抵觸的，可以適用。

④從實際操作上看，《通知》對“回收食品”的界定仍應適用。在對《食品安全法》中“回收食品”沒有立法解釋、行政解釋等有效解釋的前提下，國家質檢總局作為食品生產環節最高監管職能部門，其對“回收食品”的界定應該予以尊重和執行。2010年底，國家質檢總局食品生產監管司在國家質檢總局網頁上答復“網民”留言時指出，國家質檢總局在《通知》中對回收食品已有明確定義，再次確認了《通知》對“回收食品”界定的效力。

2.被封存的已拆包的16.5t食品是否全部予以沒收。

《食品安全法》第85條規定，違反本法規定，有下列情形之一的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品。（一）用非食品原料生產食品或者在食品中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料生產食品。本案中已拆包的16.5t食品是由甲公司將庫存和從市場退回蜂蜜桃仁等食品中拆包所得，已經混在一起，無法區分哪部分是從庫存食品中拆包的，哪部分是從市場退回的食品中拆包的。對于這些已經拆包的食品如何處理，存在著不同的意見。第一種意見認為：應該全部予以沒收。理由是參照公安機關沒收賭資的做法。公安機關在查處賭博案件中，并沒有區分參賭人員身上的錢財，哪些是準備用于賭博的，哪些是用于非賭博的，一概予以沒收。第二種意見認為：不應該沒收。理由是行政機關在行政處罰工作中具有查清事實和舉證的責任。事實不清的，不能給予處罰。《食品安全法》僅禁止將回收食品作為原料加工食品，并不禁止將庫存的產品作為原料加工食品。本案中，已拆包的16.5t食品無法區分哪些是來源于庫存的，哪些是來源于從市場退回的，屬于行政機關無法查清案件事實。況且，在處罰案件辦理中，行政機關在兩難的選擇中，要做出有利于當事人的決定。因此，本案中已拆包的16.5t食品不能沒收。

筆者認為，已拆包的16.5t食品應該依照《食品安全法》第85條規定予以沒收，但理由不同于第一種觀點。

具體分析如下：

①本案之所以確認甲公司違法生產，是因為甲公司將從市場回收的食品拆包后作為原料加工食品。為敘述方便，筆者暫且將“從市場回收的食品拆包后作為原料的食品”稱為“回料”。即用“回料”加工食品的行為違反了《食品安全法》第28條的規定。

②本案中甲公司違法生產所用的原料不僅限于“回料”。《食品安全法》第85條對利用回收食品作為原料加工食品的違法行為規定了沒收“用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品”的罰則。本案中用于違法生產的原料是包括“回料”在內的所有原料，即既有“回料”，又有“用庫存產品拆包后所得的食品原料”。反過來說，如果機械地理解《食品安全法》第85條中的“原料”一詞的話，假如一個案件中A企業使用面粉、回收的饅頭和自來水充分攪拌后準備生產饅頭時被查獲，行政機關是否還要將這批原料分離出回收饅頭部分、面粉部分和自來水部分呢?顯然，這種理解是不對的，也是無法操作的。

3.尚未拆包的38t食品是否予以沒收。

本案中，還涉及到尚未拆包的38t食品。這批食品是由甲公司交付乙公司準備拆包。但在案件查處期間，乙公司將其退回甲公司。有觀點認為，只要排除正常懷疑，能夠證明其拆包后將用作原料加工食品的話也應該予以沒收。這里的“正常懷疑”包括甲公司以前是否也這樣處置、拆包后的食品是否還有其他的合理用途等。我們認為，行政處罰要以事實為依據，以法律為準繩。這里的事實是指法律事實，即有證據證明的事實。目前，監管部門收集的證據只能證明未拆包的39.3t食品待拆包，無法證明這批產品拆包后將作為原料加工食品，若一起予以沒收則缺乏事實依據。