刑事被告人舉證責任研究

文◎梁 平 韓復偉

刑事被告人舉證責任研究

文◎梁 平*韓復偉**

一、刑事被告人舉證責任與控方舉證責任的差異

盡管在特定情形下，被告人也須承擔一定的舉證責任，控辯雙方承擔的舉證責任符合舉證責任所具有的一般特點，但兩者的差別仍相當明顯。

首先，控方承擔舉證責任是基于無罪推定原則和控辯平等原則的要求，此種舉證責任具有先行性、全局性的特點，即被告人承擔舉證責任以控方承擔相應的舉證責任為前提，控方的舉證責任貫穿于訴訟的整個過程；而被告人承擔舉證責任則基于法律的明文規定，具有條件性、階段性。

其次，根據國際通例，被告人承擔舉證責任的證明標準明顯低于控方承擔的舉證責任。一般認為，控方的舉證責任要達到“排除合理懷疑”或“內心確信”的程度，其舉證責任方可卸除；而被告人對待證事實的證明只需達到“合理懷疑”即可。

另外，兩者還具有邏輯層次上的差異性。控方的舉證責任包括“舉證負擔”和“說服負擔”，而辯方僅有舉證負擔，辯方未能有效履行舉證責任，可導致其主張不被認定，并不必然導致敗訴；而控方舉證責任中的說服負擔若未能有效履行，則會導致敗訴的風險。

綜上所述，被告人與控訴方的舉證責任在責任性質、證明標準以及與法律后果的關系方面皆存在明顯的差異，這就要求我們不論從事理論研究，還是司法實踐都應準確地認識和把握二者，不能動搖一般原則，亦不能否認被告人應承擔的舉證責任。

二、刑事被告人承擔舉證責任的范圍

對于被告人舉證責任的范圍問題，理論界并未達成共識，立法中也未予以明確，從而造成司法實踐中的混亂。通過考察，筆者認為用列舉的方式似乎較為妥當，因為這樣更具可操作性，且若用概括的方式，容易使被告人的法律地位與法律權利受到“規則不確定性”的損害。具體來說應當包括以下幾方面：

1.積極抗辯或排除犯罪事由，如正當防衛、緊急避險、精神不正常、無意識、不可抗力和意外事件。在刑事訴訟中，如果控訴方提出了新的主張，且該主張提出與否直接影響到罪與非罪或罪行輕重的認定，而控方又未掌握該事實。在此情形下，被告人如果不積極抗辯，就可能會遭到對其不利的判決。如，控方指控甲犯有故意傷害罪，甲承認了故意傷害的事實，但主張自己的行為屬于正當防衛。此時，甲就需對其主張承擔舉證責任，因為甲若不能舉證證明其主張具有合理的可能性，或者根本不辯解，起訴方的有罪證據就得不到反駁，法庭就可能據此作出有罪判決。同時，如果被告人不主張不辯解，就會增大錯判的風險，可見，在特定情形下，被告人也有承擔舉證責任的現實必要性，而且，被告人在某些情況承擔相應的舉證責任，不會有損于被告人的合法權益，反而可能為保護其合法權益提供保障。

2.可推翻的推定，如巨額財產來源不明罪中財產的正當性。所謂推定，是指依照法律規定或由法院按照經驗法則，從已知的基礎事實推斷未知的推定事實存在，并允許當事人提出反證予以推翻的一種證據法則。問題的重點是可反駁的法律推定和事實推定，因為它們與舉證責任密切相關。當與爭議事實有關的證據材料完全處于一方當事人的控制之下時，由對方當事人來承擔舉證責任顯然是不合理的，這就需要舉證責任倒置或轉移。我國法律對推定已有所規定，如刑法規定的巨額財產來源不明罪中財產的正當性，由被告人承擔舉證責任，如果其不能舉證證明財產的正當性，那么法庭很可能會認定其構成此罪。

3.獨知的事實。如果某種事實只有被告人自己知道，而其又據此提出某種主張，那么，被告人必須舉證證明該事實，否則將承受不利的訴訟后果。一般來講，被告人獨知的事實，若由控訴方證明，則難度往往較大，且該事實又是查明案件的關鍵，因此，基于經驗法則、證據距離以及舉證難易的考慮，理應由被告人對此承擔舉證責任。如控訴方在被告人的身邊、衣物、住處發現的某種物品、材料或痕跡，確信系通過其被指控的犯罪所得，在告知被告人后，其堅決否認且拒絕舉證證明，此時就產生了舉證責任問題，這一事實是被告人獨知的事實，被告人沒有理由不知道與案件相關的物品的來源，被告人舉證證明該事實存在著必要性和可能性。

4.對先前犯罪行為導致的后續行為。如在貪污受賄案件中，被告人常常辯稱所得的贓款沒有非法據為己有，而是為公請客送禮支出。有的被告人僅提出主張，而不能提供證據，有的則提供了確實充分的證據。對此，合議庭成員的意見就產生了分歧。［1］需要明確的是，只要控方完成了對犯罪構成各個要素的證明，其證明的義務就已基本完成，而不能對其證明程度作無限制的要求。贓款的去向和用途是犯罪既遂以后的事實，若被告人提出并非非法占有，則其對該主張承擔舉證責任。如果被告人不舉證或不能有效舉證，就推定其為非法占有。

5.不在現場的事實。犯罪發生時被告人是否在現場，關系到被告人是否實施犯罪，如果被告人提出犯罪發生時不在犯罪現場，其應當對該主張承擔舉證責任，只要舉出證據證明他不在犯罪現場，就完成了舉證。應當指出的是，如果被告人不能提供其不在現場的證據，此時不能推定其在犯罪發生時就在現場，更不能推定其有罪。在犯罪發生時被告人在現場的事實，始終應當由控方承擔舉證責任，且要達到排除合理疑點的程度。

6.被告人主張的程序性事實。從其他國家的立法和司法實踐看，被告方主張的程序性事實，如法官回避、管轄異議等事實，應當由被告人承擔舉證責任。因為這些程序性活動，通常是被告人在律師的協助下實施的，舉證難度不大，且這些程序性活動通常不會對被告人的實體性權益造成直接影響，對程序性事實舉證不能，也不會由此導致有罪判決。

三、刑事被告人承擔證明責任的標準

我國刑事訴訟中的證明標準是“犯罪事實清楚、證據確實充分”。為更加全面地認識證明標準問題，需對控辯雙方的情形區別對待。

學界一般認為，控方的舉證責任要達到“排除合理懷疑”的程度(或標準)，而刑事被告人承擔舉證責任的標準應當低于此。如，“在刑事訴訟中，起訴方所提供的證據必須達到使法官和陪審團不存在任何合理疑點的程度，才能解除舉證責任，這也稱作刑事證據的標準。如果陪審團存在合理的疑點，而起訴方又無法進一步證明被告人有罪，則應判定該事實不存在，宣告無罪釋放被告人。對被告方所提供證據的要求則較低，只要所證明的事實的蓋然性與對方相等即可，不需要達到不存在合理疑點的程度。”［2］

接下來的問題是，刑事被告人承擔舉證責任的標準究竟是什么呢?對此，有論者主張，應當采用優勢證據證明標準。但筆者以為，若采用該標準將與無罪推定原則相違背。“優勢證據說”不合理地加重了被告人的負擔；盡管這種負擔尚未達到說服責任的程度，但是已經與“控方需排除合理懷疑地證明被告人有罪”這一原則相抵觸——而無罪推定的要義正在于此。［3］同時，“如果被告人提供的證據達到了‘合理懷疑’程度，甚至達到了‘有理由相信’程度，但尚未達到‘優勢證據’程度時，控方還有責任以無疑證據否定辯解嗎?如果沒有這種責任，法官在對是否存在辯護事實仍有相當程度之懷疑的情況下做出有罪判決，難道沒有違反無罪推定原則嗎?”［4］

筆者認為，如果一定要用某種術語來描述刑事被告人承擔舉證責任的標準或者需要達到的程度的話，那么只能是“合理懷疑”。對此，有學者曾指出，“被告人提供了能夠使陪審團相信其需要證明的事實具有存在的可能性時，證據責任(即提供證據責任——筆者注)就解除了”［5］只要刑事被告人提供的證據足以讓事實審理者產生“合理懷疑”，而若控方不能舉證證明以排除該“合理懷疑”，那么被告人就將被判決無罪。換句話說，被告人承擔證明責任的“程度(或標準)”只能是控方說服責任標準的“反面”，而這一標準要遠遠低于“優勢證據”標準。

四、我國刑事被告人舉證責任的制度構建

（一）立法與實踐的現狀

在立法上，我國《刑法》第395條規定：國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論處，處5年以下有期徒刑或拘役，財產的差額部分予以追繳；《刑法》第282條第二款規定：非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制。可見在我國的刑事實體法中，包含有要求被告人負舉證責任的內容。

另外，《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定》（試行）第66條規定：被告人不負證明自己無罪的舉證責任，但是被告人以自己精神失常、正當防衛、緊急避險，或者基于合法授權、合法根據，以及以不在犯罪現場為由進行辯護的，應當提供相應的證據進行證明。

但應當注意的是，我國的刑事訴訟法卻并未對刑事被告人舉證責任問題作出明確的規定，這不能不說是立法的一大缺憾。

在司法實踐中，“數日前，某報刊載了一篇題為‘你有何證據證明你沒有殺人？’的文章，……該文章介紹了黑龍江省牡丹江市普通公民王有恩被屈打成招，以殺人罪名兩次被判死刑、一次被判死緩，經過六次上訴始得平反的經歷。文章作者特別指出，在案件審理過程中，庭審法官曾一再質問被告人，‘你有何證據證明你沒有殺人？’對此，被告人及其辯護人無言以對。死刑判決由此作出。法院的所作所為似乎向當事人及社會公眾傳達了這樣一個信息，即在刑事訴訟中，被告人有義務證明自己無罪，又或者用更加專業的術語來表達，即被告人在刑事訴訟中應承擔證明責任。”[6]這成為刑事被告人舉證責任在實踐中的一種代表性做法，暗示了該問題缺乏規范性引導所存在的弊病，同時也說明了澄清理論上的誤區與進行科學立法設計以指導實踐的重要性。

（二）理論層面的深入研究

前文已經談及，學界通說傾向于承認，被告人對某些事實承擔著證明責任。但值得注意的是，在此前提下應當注意幾個問題：

一是我國現有的法律制度屬移植型的，既然如此，就應對被移植國家或地區的語言文化環境與特定社會條件進行盡可能透徹地理解和把握，而不能人為割裂事物與其生存、發展的環境條件之間的關系，造成“斷章取義”之嫌。對于刑事被告人舉證責任問題，應當從宏觀上分析、認識其發展過程，并結合其發展的特定環境條件，以求獲得較為全面、合理的解釋。

二是任何法律制度若要在一國或地區獲得生命力，關鍵在于能夠扎根于該國或地區的“民情土壤”之中。刑事被告人舉證責任若要在我國獲得生存就必須滿足目前中國的國情需要。

通過以上法理層面的分析，可以引導刑事被告人舉證責任問題的理論研究，使其在借鑒、吸收國外相關研究成果的基礎上，結合我國的特定社會條件，達到一種“神似而形不似”的效果。

（三）立法層面的科學設計

法律的科學性在于其合理性、明確性與可操作性，刑事被告人舉證責任所涉問題主要屬程序性范疇，因此在立法中科學設計刑事被告人舉證責任問題，總體上應當以刑事訴訟法為主干，以刑事實體法與其它相關法律為補充。

在刑事訴訟法中應當明確規定被告人承擔舉證責任的證明標準（即證明的程度）與范圍。證明標準依據前文相關問題的闡述，應當以“合理懷疑”為參照，具體的規則設計取決于立法者的特定價值取舍，但不能違反基本標準。被告人承擔舉證責任的范圍，筆者認為用列舉的方式似乎較為妥當，因為這樣更具可操作性，且若用概括的方式，容易使被告人的法律地位與法律權利受到“規則不確定性”的損害。

刑事實體法與其它相關法律應當以所涉領域為基礎，補充規定刑事被告人舉證責任問題。譬如，在刑事實體法中，參照《打擊跨國有組織犯罪公約》與《反腐敗公約》的規定，擴大被告人承擔舉證責任在實體法領域的范圍。

另外，還應當注意刑事訴訟法與其它相關法律的協調性，避免出現相互矛盾的情形。

（四）實踐中的觀念更新

理論的深入研究與立法的科學設計為刑事被告人舉證責任在實踐中的操作指明了方向，但實踐中的情形總是紛繁復雜、難以全面預設的，且法律所涉主體的思想觀念并非總能及時迎合法律規則的需求，因此刑事被告人舉證責任在實踐中的貫徹落實，關鍵在于國家機關與當事人（嚴格來說應當包括其他社會主體）的觀念更新。有人或許會批評該理解思路回避了實踐中出現，而法律未作規定的情形，對此我們有必要注意，法律的滯后性決定了只能調和而不能解決該矛盾。

注釋：

［1］有的認為能夠證明的部分為公支出的應該從贓款總額中扣除，有的則認為不能扣除，而應作為量刑時考慮的一個情節，其理由是先前的犯罪行為已經完成，已經符合犯罪構成的全部要件，至于是為公還是為私只是贓款下落問題。筆者贊同后一種觀點。

［2］盧永紅主編：《國外刑事訴訟法通論》，中國人民公安大學出版社2004年，第197頁。

［3］麥高偉、杰弗里·威爾遜：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第173頁。

［4］康懷宇：《刑事被告人證明責任研究中的兩個誤區——以證明責任的類型與程度為關注點》，載《河北大學學報》(社科版)2009年第4期。

［5］黃維智：《刑事證明責任研究——穿梭于實體與程序之間》，北京大學出版社2007年版，第52頁。

［6］樊崇義：《“你有何證據證明你沒有殺人”隨感》，載樊崇義主編：《訴訟法學研究》（第四卷），中國檢察出版社2003年版，第1頁。

*河南省鄭州市二七區人民檢察院檢察長［450015］

**河南省鄭州市二七區人民檢察院預防局檢察官［450015］