羈押必要性之檢察審查制度的構建

文◎黃福濤

羈押必要性之檢察審查制度的構建

文◎黃福濤*

一、構建羈押必要性審查制度的現實基礎

無論是官方統計、媒體報道還是專家學者的大量實證調研、理論研討都表明，濫用羈押、超期羈押問題、久押不決等問題至少在我國近三十年內都非常嚴重，雖然一系列改革舉措也取得了一定效果，但改革仍須向縱深開展。

據統計，在羈押決定階段，1998年至2010年上半年，我國批捕率平均達到90.21%（追捕數除外），每年批準逮捕90余萬人，而在2002至2008年全部起訴案件中被法院宣告無罪、免除刑罰、宣告緩刑、判處拘役、判處管制和單處附加刑平均比率是34.45%。依照這種比率關系，假定法院做出判決的人數全部為檢察院做出逮捕決定的人數，那么便有三分之一的嫌疑人存在錯捕和不當逮捕。［1］另據統計，2007年至2009年，約1.2%的捕后犯罪嫌疑人被作出不起訴處理，捕后被法院判處三年以下輕刑或免刑的平均為56%，判處徒刑緩刑以下輕刑或者免刑的約為21%。這樣的捕后結果，說明司法機關對逮捕的后兩個條件把關還不夠嚴格和準確。在繼續羈押階段，在押比率高和超期羈押嚴重的問題同樣突出。從提起公訴的案件來看，2007年至2009年被告人在押率平均為77%。而據最高人民檢察院統計，1993年到2001年公檢法機關每年度超期羈押的人數一直維持在5萬至8萬人之間，[2]2003年為被超期羈押人數24921人，近年來在國家有關機關的大力整治下，超期羈押問題在很大程度上得到了控制，但因為沒有從制度源頭上改革，仍然停留在 “一亂一治”的即時策略上，所以也就無法從根本上消除和遏制羈押超期問題。這也是2006年全國檢察機關糾正超期羈押 87人次，2007年、2008年、2009年、2010年又變為233、181人、337、525人次的原因所在。因此，逮捕率過高、超期羈押嚴重等問題，說明我國刑事羈押狀況已經嚴重違背了羈押制度、逮捕制度設定的立法原意，背離了“慎捕、少捕”的執法理念，羈押制度改革勢在必行。

二、羈押必要性檢察審查的主體證成

在我國，羈押必要性審查主體問題上，主要形成法院說與檢察院說兩種截然不同的觀點。其實，羈押必要性審查主體的論爭實質上是逮捕權歸屬的論爭，從多方面角度考察，在我國構建以檢察機關為主體的羈押必要性審查模式不僅是現實的，也是可能的，國外羈押必要性的司法審查模式并不適合我國。第一，我國缺少司法審查制度建構的憲政基礎與法治環境，法官作為羈押必要性審查主體模式在我國難以建立。西方國家司法審查制度的理論基礎是三權分立、權力制衡，運行目的是以司法權來達到對立法及行政權力的限制，運行主要方式是違憲審查，以此平衡國家權力、穩定國家政權結構。與國外不同，我國實行全國人民代表大會權力體系下的“一府兩院”模式，全國人民代表大會對“一府兩院”進行監督，“一府兩院”依法履行各自職權，法院不具有違憲審查等司法審查權，也就不存在運用司法手段制衡行政權、檢察權的職責權限，而羈押必要性審查無疑卻是建立在三權分立基礎上的司法審查。第二，檢察機關的法律監督機關地位決定了羈押必要性審查的合法性與合理性。與國外檢察機關不同，我國是法律監督機關，法律監督是其本質屬性，維護法律統一正確實施和社會公平正義是其宗旨和價值追求，因此控訴犯罪只是手段，維護社會公平正義才是目的。正是這種法律定位與價值追求以及獨立的司法序列，使其能夠做到不受行政機關、社會團體和個人的干涉，獨立行使職權，切實發揮監督制約作用。此外，審查逮捕是對偵查活動的監督，這種監督屬性決定了由法律監督機關行使的合理性。第三，大量制度和機制的建立健全使我國檢察機關公訴中的控訴傾向降低直至消解，在羈押必要性審查上能夠更加中立、客觀。在證據制度上，依照刑事訴訟法規定，檢察機關與審判機關在事實證據方面的證明標準是相同的，即都是“事實清楚、證據確實充分”，這就要求檢察機關嚴把證據標準，注重正反兩方面證據的收集與審查，防止將沒有定罪量刑把握的案件訴至法院；在內外部監督上，檢察機關內部建立較為成熟完善的判處無罪案件分析總結、案件質量考評和督察、案例指導、職務犯罪逮捕決定權上提一級等制度，在外部強化權力機關、人民監督員、人民群眾以及新聞媒體的監督，促使檢察機關嚴格依法辦案；在檢察官客觀義務規定上，我國法律更加完備，檢察官負有更加中立的客觀公正義務。第四，檢察機關作為法律監督機關同時也為 “證實自身監督的合法性與合理性”具有極大的改革動力。第五，在缺乏獨立于審判法官的預審法官或治安法官制度的現實情況下，由法院作為羈押必要性審查與監督的主體只能帶來法官對案件的預斷以及對錯捕案件的難以糾正。第六，事實證明，檢察機關作為審查主體總體上對案件的事實證據條件掌握是嚴格的，而通過檢察機關自身改革也取得了切實效果，改革尚有很大余地。

現實說的變通觀點，實際上也是司法審查制度的變相主張。這一問題完全可以通過完善犯罪嫌疑人一方申請復議復核的程序解決，否則勢必造成犯罪嫌疑人一方與偵查機關一方在救濟程序上的不必要分離。因此，我國的司法體制改革既要面向世界，遵循司法規律，積極借鑒一切國家的司法文明成果；又要立足中國，從中國國情出發來研究和謀劃。［3］

三、羈押必要性檢察審查的標準完善

從我國關于逮捕必要性條件的規定看，存在規定籠統、解釋限制、功能單一等問題，嚴重影響了逮捕必要性標準的正確認識與準確適用。我國《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》對逮捕必要性條件做了規定，即“采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以發生社會危害性，而有逮捕必要”。2001年最高人民檢察院、公安部《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》列舉了有逮捕必要的六種情形，2006年最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》在六種情形基礎上增加了一種情形。從這些規定來看，我國逮捕必要性標準存在的問題主要有：一是規定過于籠統和原則，可操作性不強?！缎淌略V訟法》第60條規定的逮捕必要性條件難以把握，后續兩個規定都以“可能”作為判斷標準，也給司法機關適用帶來了困難。二是細化規定范圍過窄，人為限制解釋了立法原意?！缎淌略V訟法》規定的逮捕必要性條件是“采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以發生社會危害性，而有逮捕必要”，是否發生社會危險性是衡量是否具有逮捕必要性的標準，而社會危險性不僅包括妨礙訴訟活動的危險性、再次犯罪的危險性，還包括特定的人身危險性、罪行的危險性。三是保障訴訟活動順利進行的功能突出，其他功能沒有體現。后續兩個規定中的七種情形中除最后一種情形是“兜底式”條款之外，有五種情形都是妨礙訴訟活動正常進行的可能情況，突出表現了規定對訴訟效率、追訴效率的偏重。

依照社會危險性所應包括的應然范圍，逮捕必要性條件或標準的完善應主要從四方面展開。一是嚴重罪行的社會危險性。具體而言，犯分裂國家罪、顛覆國家政權罪、叛逃罪等危害國家安全犯罪，犯組織領導黑社會組織、恐怖組織活動犯罪，犯故意殺人、搶劫、強奸、爆炸、販賣毒品等惡性犯罪，犯非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法傳銷等涉眾型經濟犯罪。二是再次犯罪的社會危險性。犯罪嫌疑人系累犯、再犯或有其他違法犯罪前科，有吸毒、賭博等惡習，被采取取保候審、監視居住后違反規定，情節嚴重，或者拒不悔改，有證據證明仍有傷害被害人或再次犯罪極大可能的。三是犯罪嫌疑人人身的社會危險性。有組織犯罪、黑社會性質犯罪、暴力犯罪、涉眾型經濟犯罪的首要分子或主犯，初犯、偶犯、未成年人、年滿70周歲的老年一般不予羈押。四是妨礙訴訟活動正常進行的社會危險性。須有充分證據證明采取取保候審、監視居住措施后有或有極大可能實施打擊報復、自殺、逃跑以及毀滅、偽造、轉移、隱匿證據，干擾證人作證或者串供等妨礙訴訟活動正常進行情況的發生，否則只能是無逮捕必要。

還有一點需要注意，即司法實踐中外地犯罪嫌疑人的羈押必要性標準執行偏低問題。《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》將“犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具有取保候審、監視居住條件的”規定為有逮捕必要的情形之一，該條規定成為司法機關審查外地犯罪嫌疑人羈押必要性的主要依據。在司法實踐中，普遍暴露出司法機關對外地犯罪嫌疑人羈押必要性審查標準執行偏低的問題，外地犯罪嫌疑人逮捕率過高已經是不爭的事實。造成這種現象的原因，主要是司法機關認為對外地犯罪嫌疑人采取取保候審強制措施存在風險，犯罪嫌疑人在當地沒有固定住所和收入，也不能提供符合法律規定的保證人，一旦脫保或傳喚不到位，會嚴重妨礙訴訟程序的進行，司法機關為減輕辦案壓力，通常采取逮捕措施。事實證明，外地犯罪嫌疑人逮捕率過高，是造成我國逮捕率過高、超期羈押嚴重的重要原因，因此提高外地犯罪嫌疑人羈押必要性審查標準、破解外地犯罪嫌疑人的逮捕必要性問題是降低我國逮捕率和超期羈押率的重要途徑。解決這一問題，除了要在理念層面樹立外地犯罪嫌疑人有平等的取保候審權利之外，還要通過建立平等評估機制、跟蹤監督機制以及完善取保候審的配套措施等制度構建。

四、羈押必要性檢察審查的程序構建

（一）逮捕必要性審查程序的改革

依照羈押過程劃分，羈押分為決定羈押、繼續羈押和羈押解除三個階段。在我國，刑事羈押是決定逮捕后的應然狀態，因此在決定羈押階段羈押必要性審查實質上便是逮捕必要性審查，逮捕必要性審查實質也是羈押決定必要性審查，審查逮捕程序也主要發揮著審查羈押必要性的訴訟功能。???只是在審查程序上，我國逮捕必要性的審查有行政化、審批化特征，缺乏訴訟特征，犯罪嫌疑人一方意見沒有得到充分聽取和尊重，這也成為多數人主張在我國構建審前羈押必要性司法審查的程序性原因。

我國逮捕必要性審查程序的構建科學，應當在借鑒國外經驗基礎上，對舊有的審查模式進行改革和完善。在國外，羈押必要性司法審查的程序大致有兩種。其一是英美式的聽審程序或聽證程序，法官聽取控辯雙方言辭辯論意見后作出決定（包括法國、意大利），其二是德日式的書面審查加訊問被追訴人的程序。相對于前者，后者側重于對偵查效率的重視。對于這兩種域外模式，包括支持檢察審查在內國內多數研究者主張在我國建立英美式的聽證程序，使法官或檢察官在控辯雙方激烈辯論后做出公正裁決，還有人為避免聽證程序對審查效率的影響，主張建立聽取程序，這種程序相對于聽審程序而言，無需完全遵守聽證程序的公開、對抗等原則，相反只要把握住聽取利害關系人的意見，并在聽取意見的基礎上作出決定即可，這意味著聽取意見程序較聽證程序更加靈活。對此，首先，應當說我國逮捕必要性的檢察審查程序確實到了進行改革和完善的時候了，缺乏訴訟特征已經成為突出問題，嚴重損害了犯罪嫌疑人的訴訟權利與實體權益，增加審查逮捕的訴訟性特征已成為學界和實務界的共識。其次，選擇何種審查程序，應堅持合法、合理、適當的原則。建立偵查機關、犯罪嫌疑人雙方當場質證辯論的形式無疑是最好的審查模式，決定者能夠充分聽取雙方的意見，做出的決定也最為客觀公正，但實際上有限的法定時限、較少的證明焦點、較為復雜的程序過程等因素使得聽證程序在我國審查逮捕環節難以適用。從當前看，我國檢察機關的審查程序主要采取書面審查偵查機關意見和訊問犯罪嫌疑人的方式，與德日國家程序有相似之處，因此借鑒德日國家程序改革和完善我國逮捕必要性審查程序增加審查逮捕程序的訴訟性特征是刑事訴訟發展的必然趨勢，這也得到了檢察改革的回應。

具體而言［4］：1.檢察機關在受理案件時，要求偵查機關移送卷宗及證明犯罪嫌疑人有罪且有逮捕必要性的證據材料。2.告知犯罪嫌疑人及其近親屬有證明無逮捕必要性權利及舉證事項。3.采取書面審查加訊問聽取方式。審查偵辯雙方提交的羈押有無必要性的書面意見和證據，同時對犯罪嫌疑人進行加強訊問，聽取其辯解和意見，必要時聽取犯罪嫌疑人及其家屬、律師的意見，推進審查逮捕程序訴訟化改革。4.偵查機關提請延長偵查羈押期限的，重點審查延長羈押期限的必要性。5.建立犯罪嫌疑人不服逮捕決定及延長羈押期限決定的司法救濟權利，比照偵查機關建立犯罪嫌疑人復議復核程序。

（二）捕后羈押階段必要性審查程序的構建

羈押必要性是一個變量，在決定羈押后，會隨著訴訟進程有所變化，或大或小，或有或無，這就需要構建捕后羈押階段的審查機制。

1.審查起訴環節捕后羈押必要性的審查。長期以來，案件事實是否清楚、證據是否確實充分、案件定性是否準確、是否有移送起訴必要是檢察機關公訴部門審查的主要內容，除非這些內容存在問題影響正常起訴時，為避免超過起訴時限才為犯罪嫌疑人變更強制措施。因此，審查起訴環節捕后羈押必要性的審查，是在審查上述內容之外立足公訴職能對犯罪嫌疑人有無繼續羈押的必要進行普遍的、主動的、專門的重新審查，對不具有繼續羈押必要性的犯罪嫌疑人及時做出解除羈押的決定。基本程序是：案件受理后，告知犯罪嫌疑人及其家屬、律師有提請羈押必要性審查的權利及舉證事項，充分聽取犯罪嫌疑人和偵查雙方意見，對輕微刑事案件犯罪嫌疑人羈押必要性進行全面審查，對捕后有明顯悔罪表現、積極賠償被害人損失、取得被害人諒解等捕后人身危險性變化情形以及經評估證據后不認為可能判處徒刑以上刑罰的情形進行重點審查，由部門負責人對案件承辦人提出的有無繼續羈押必要性意見進行嚴格審查和做出決定。在審查當中，繼續羈押必要性審查機制除了要與刑事和解、化解矛盾、未成年人保護以及辦案時限結合起來之外，還要與輕微刑事案件快速辦理機制、未成年偵防控一體化機制、案件管理機制以及寬嚴相濟的刑事政策有機結合起來。

2.羈押執行環節捕后羈押必要性的審查。在我國，作為羈押執行主體的看守所因隸屬于公安機關，偵查性質決定其無法成為中立的審查與監督主體，而檢察機關的法律監督地位、檢察機關派駐看守所的機構設置及職能配置決定了后者的主體適格性。目前，我國檢察機關在全國3000多個看守所派駐了檢察室，主要職責是監督看守所執法人員是否有違法犯罪行為以及是否存在侵害犯罪嫌疑人權益的情況，以及犯罪嫌疑人在羈押中的違法犯罪情況。檢察機關派駐檢察室在日常工作中能夠更容易、更直觀也更準確地發現羈押中存在的問題，對是否繼續羈押也最有話語權，提出的意見也最為中立與客觀，并且不受各個訴訟環節的制約，隨時可以啟動羈押必要性審查程序。正是因為具有這些優勢，構建以監所檢察監督權為中心的司法救濟機制，被視為新一輪監所工作改革和破解看守所羈押難題的突破口。改革實踐證明，這一舉措是可行的。

至于羈押執行環節羈押必要性審查程序的構建，至少應包括以下內容：在審查目的上，更強調對被羈押人權益的保護，堅決糾正超期羈押、久押不決等違法現象；在審查范圍上，依照羈押所在訴訟階段的不同，包括偵查階段、審查起訴階段和審判階段的羈押；在發現途徑上，包括犯罪嫌疑人入所時評估發現，日常監督中發現，犯罪嫌疑人及其家屬、律師申請，超期羈押整治中發現；在審查周期上，每兩個月審查一次；在評估程序上，主要圍繞被羈押人羈押后的行為表現、悔罪態度、是否積極配合訴訟程序等羈押后的情況進行評估，并積極聽取犯罪嫌疑人及其家屬、委托律師的意見，形成是否有繼續羈押必要的意見；在審查結果上，將不予繼續羈押評估報告提請不同訴訟階段的辦案機關或部門決定是否解除羈押。

結 語

羈押必要性審查制度是限制和減少刑事羈押的程序性設置，在我國現行司法體制與職權配置下，構建羈押必要性審查的檢察模式有其實然性與應然性，同時審查制度的訴訟化不僅是刑事訴訟發展的必然趨勢，也是刑事羈押制度改革的主要方向。此外，刑事羈押制度的深入改革，羈押必要性審查制度的功能發揮，尚須寬嚴相濟刑事政策的深入貫徹，非羈押性強制措施制度的建立健全以及相應配套措施的全面完善。

注釋：

［1］錯捕是指逮捕沒有犯罪行為的人，不當逮捕是指被逮捕的人雖然有犯罪行為，但是其所涉嫌的犯罪行為不可能被判處有期徒刑以上刑罰，或者犯罪嫌疑人沒有逮捕必要。李昌林：“審查逮捕程序改革的進路——以提高逮捕案件質量為核心”，載 《現代法學》2011年第1期，第114頁。

［2］孫長永：《探索正當程序：比較刑事訴訟法專論》，中國法制出版社2005年版，第162頁。

［3］朱孝清：“研討會上答質疑——對檢察制度若干問題的爭鳴”，載《人民檢察》2008年第13期，第 5頁。

［4］從功能與內涵看，我國的拘留相當于國外的拘留，逮捕相當于國外的羈押，因此主張我國完全沒有羈押必要性審查機制的觀點是不客觀的，只是這種審查是檢察審查，不是司法審查。此外，有許多人主張我國的拘留也是一種羈押，也應納入司法審查程序，對此，實際上我國的拘留相當于國外的拘留，德國、意大利等國家為保證及時抓捕現行犯也并不將拘留納入司法審查程序，而交給警察、檢察官行使，而由法官做事后審查。實際上我國檢察機關對偵查機關的立案監督與此功能相似，也是一種事后審查。因此，從廣義看，我國羈押必要性審查還應包含檢察機關通過立案監督對偵查機關立案活動及隨后的拘留活動的事后審查與監督，但這顯然已經不是純粹或主要不是羈押必要性的審查內容了。所以在羈押必要性審查程序上只包含逮捕必要性審查而不包括拘留必要性審查。

［5］職務犯罪案件的逮捕必要性審查也遵循這一程序，所不同的只是批準逮捕的審查主體是上一級檢察機關偵查監督部門，提請逮捕的主體是下一級檢察機關職務犯罪偵查部門。

*北京市朝陽區人民檢察院法律政策研究室，法學博士[100043]