憲政視角下中國土地所有制二元結構的理論探討與反思

阮松濤 ，吳克寧 ，2，劉巧芹

（1.中國地質大學（北京）土地科學技術學院，北京100083；2.國土資源部土地整治重點實驗室，北京100035）

現行《中華人民共和國憲法》于1982年以最高法的形式正式確立了中國城市土地國家所有、城市郊區及農村土地集體所有的二元所有制原則，這是社會主義公有制體制的一種必然的制度安排，也是社會政治力量對比的必然結果，長期以來，這一基本土地制度對推進中國城市化、工業化進程，促進經濟社會發展以及國家重大發展戰略的落實，發揮了歷史性作用，卻也在客觀上為城鄉分治的社會格局提供了一項重要的制度支撐。

近年來，隨著中國城市化進程的推進，農地非農化、農業結構調整、生態退耕、土地退化等問題導致了中國耕地面積的急劇下降，而另一方面，國有土地上房屋征收、國有土地使用權收回、農地征收等政府主導式行為所激發的社會矛盾使得社會各界越來越關注土地財產權利的維護，這最終涉及到了土地權利結構的構成。有關中國土地二元制結構的問題，學術界存在著一定的爭議，本文從這一問題的本質出發，在概括分析理論界就此問題的主要觀點的基礎上，試從憲政的角度厘清土地所有制二元格局的本源，以期對這一問題的認識提供一種新的視野。

1 土地所有制二元結構的理論根源

1.1 土地的社會保障功能是土地二元結構不容質疑的本源

人類的基本生存需求決定了在一定社會形態下土地的社會保障功能，這種保障的原始形態是人類對抗不可抵御的自然破壞，土地資源本身緊密相連不可分割，從整體上相互影響共同的人類存在，生活在不同地區的人們同樣可能因為異地的人類活動而遭受一定影響，這種影響決定了土地具有社會性的本質特征。有學者認為，“公民權利是以個人天賦權利為基礎的，但行使權利光靠個人是不夠的，還需要和社會攜手合作，公民權利都是與安全和保護有關的”[1]，以此觀點可以推論，如果說土地個別所有僅為個人提供了一種基本單位的保障，土地公共所有則在整體層面上提供了一種更為安全可靠的集體保障。在人類農耕文明發展的初級階段，土地作為人們滿足基本生活需要的生產單位，其基本保障功能是十分廉價的，“土地是一種廉價的生產投入，在土地上生產食物要求的其他互補要素很少，少到只要一個受過有限訓練的勞動力就足夠了，在歷史上，一般的村莊都保留一定的公地，用其收入來提供公共品服務，同時為那些遭遇不利的人提供救濟”[2]，這種觀點反映了土地作為人類生存保障所具有的低成本價值，在社會保障體制尚不能滿足社會全體成員特別是農業人口占大多數的社會的需求時，土地保障似乎成為政府最佳的選擇。“社會保障的不完備使得農戶不具備對抗農業生產和經營中存在的高風險，從而增大了農戶面臨生存危機的可能，……，這意味著當自然災害來臨時，農戶為了渡過生存難關而不得不出售土地，當自然條件好轉時這些農戶卻沒有能力重新購回土地”[3]，這說明了土地私人所有的情況下土地承擔社會保障功能的危險。相對于農業生產的社會保障而言，城市的土地社會保障功能則主要體現在對住宅安全權這一憲法權利的保障，“如果國家無法掌握、控制土地，則此種居住權保障就難以實現，……，日本憲法學家渡邊教授認為，作為人權的財產權是指土地利用權保障，而非土地所有權保障，土地所有權應以土地利用權為中心，土地利用權中應該把生存權之土地利用權的保障放在第一位”[4]。以上列舉的5種觀點就土地的社會保障功能分別從不同的角度進行了闡述，在說明土地作為一種社會不可再生資源所承擔的社會保障功能時，區分農村與城市確立了土地的國家或集體所有原則，此類觀點在理論界具有一定的代表性。

1.2 土地權利的公平分配是土地二元結構的重要因素

土地的社會公共屬性必然要求對法律規制的土地資源實現公平利用，以此在全體社會成員之間對土地權利進行平等保護與分配，因此有學者認為，國家在土地上對國民生存保障責任的履行要通過土地的公平利用來實現，且土地權利的公平分配既包括代內公平，同時也應該兼顧代際公平。如有學者[4]引用馬克思理論：從一個較高級的社會形態角度來看，……，整個社會，一個民族，以至于一切同時存在的社會加在一起，都不是土地的所有者，他們只是土地的占有者，土地的利用者，并且像家長那樣，把土地改良后轉給后代。這體現了土地是萬物之源的自然屬性，以及馬克思的物質運動變化發展的辯證法思想，反映了辯證法上人與土地、人與自然的一般關系，同時，上述觀點實際上與可持續發展理論存在著一定程度上的契合，可持續發展的本質正是著眼于社會資源的保護和持續利用，確保土地利用的生產性、穩定性、保護性、經濟可行性和社會可接受性是這一目標實現的前提。另一方面，為進一步論證土地公平分配理論，有學者引述了洛克、盧梭、蒲魯東關于土地財產權利的論述，并認為盧梭對私人取得土地所有權的態度是矛盾的，認為盧梭一方面覺得單靠勞動取得土地所有權違背了自然法理，但是另一方面又找不出解釋實際取得土地私人所有權的理由，因此盧梭并不承認絕對的土地所有權，其思想恰恰與同時代的“私權神圣”主張相違背，進而得出在盧梭看來土地國家所有權的目的就在于共同體成員對財富的公平享有[4]，因此，無疑土地的國家或集體所有是達至這一政治目的的重要因素。

1.3 所有權的社會化趨勢是土地二元結構的必然結果

近年來所有權社會化問題受到越來越多學者的關注，隨著近代自由放任資本主義的衰落，國家對市場的有限干預獲得了必要，權利的界限隨之由絕對走向相對。現代憲法的開端《德國1919魏瑪憲法》及隨后的《1949德意志聯邦基本法》均規定：所有權附有義務，其行使應有益于社會公共福利。許多民法學者參考西方理論從權利的公共義務角度對所有權的附隨義務進行了界定，由此對個人所有權提出了質疑。有民法學者運用國家征收理論并參考近代以來從私權神圣到政府的有限干預這一憲政體制的變革，提出了財產所有權與社會公共利益這一對矛盾，并進而得出了土地國家或集體所有的結論。這其中被關注較多的觀點，如韓國學者金敏圭，“所有權社會化思想可以成為調整和均衡市民生活利益的法律手段，同時為土地所有權的公權力干涉提供理論依據”[5]，“技術進步帶來對《法國民法典》為典型的‘上至天空，下至地心’的絕對土地所有權觀念修正，形成一定空間范圍的土地所有權，……，現代社會所有權社會化的客體范圍逐漸擴大，即不僅包括近代以來的土地所有權社會化，而且房屋等不動產，甚至在動產領域都產生對所有權行使的社會化限制”[6]。這實際上是對個體財產權利的一種法理上的制約。根據一般的理解，所有權所承擔的社會義務實際上是權利人對他人權利的尊重和對公眾負擔的義務，其實質與法理學所研究的權利的界限是相通的。另外，就土地權利而言，所有權社會化的理論前提是土地所有權已經進入私權利范圍，盡管如此，所有權的社會化在理論界也成為土地二元結構的重要根源。

2 基于憲政的理論分析

以上分別從土地的社會保障功能、土地權利的公平分配及所有權的社會化趨勢三個方面介紹了當前理論界比較有代表性的觀點，這些理論直接或間接論證了土地所有制二元結構的合理性，并在一定程度上揭示了土地權利二元結構的理論根源，以下從憲政角度對上述觀點加以分析。

2.1 土地社會保障

土地是自然為輔助人類而自由給予的陸地水域空氣和光熱等各種物資和能量的總合[7]，構成一國國土表面的土地整體相連不可分割并提供萬物生長的能量和場所，基于這樣的資源屬性，土地為人類提供了天然的生存保障，可以說人類社會的不斷進化除了勞動，更在于對土地的合理利用，土地的社會保障功能是不容質疑的，但這其中有一個問題，土地的社會保障是否必定和土地資源的國家所有或集體所有的二元格局劃等號，土地所具備的社會保障功能和實現土地社會保障功能的具體制度安排是否具備同樣的概念內含。根據土地經濟學的觀點，人們只有在一片權利穩定、權屬明確的土地上才更愿意進行土地的長遠投入和技術改良，而不是不計后果的掠奪式開發。回到前述觀點，“天賦權利的保障必須與社會攜手合作”的觀點實際上反映了一種社會契約的思想，“要尋找一種結合的形式，使它能夠以全部共同的力量來衛護和保障每一個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個人……仍然像以往一樣的自由”[8]，由此可見與社會攜手的合作是以讓渡部分權利為前提、以獲得保障為目的。還從“天賦權利”來講，土地“天賦”權利的社會保障并非導致權利的剝離。“歷史上一般村莊都保留一定量的公地”的觀點存在著概念范圍的缺漏，既然都保留了一定量的公地，那剩余的土地何在，由誰所有實難理解。“農戶無力重新購回土地”的觀點的前提是“社會保障制度的不完備”，即使在此情況下農民也未必賣地度日，因為至少土地能夠給農民提供基本的生活所需，如果農民將土地都全部售出而農地無人耕種，農民得到巨額土地款項又怎能購買基本的生活所需。有關“國家不占有土地城市居民居住權保障難以實現”的觀點從住宅安全權的角度對城市居民土地權利進行了關注，但在現有二元結構下，仍能見到各地暴力拆遷頻發、公民住宅安全權被嚴重侵犯的事件發生。公民憲法土地權利強調的是公民對公權力享有的權利，按照上述觀點的邏輯，債權人以收取對價的方式向債務人提供某個居所，在合約尚未履行完畢即收回該居住地且未按或未完全按合約或法律履行違約責任，而原本此項居住地或可由債務人享有，此時如果說維護債務人權利的最佳方式是確保債權人對該居住地的所有權顯然是不妥的。有關渡邊教授的論斷，僅從字面理解，這里似乎尚未厘清所有權與使用權的關系，現代民法理論普遍認為所有權至少包括占有使用收益處分權，其中使用權被稱為所有權的“積極權能”[9]，所有權人在一物上完全可以設置某項使用權作為一項他物權，如果擁有土地的使用權則必定獲得對土地的使用，反之則未必，因此說“作為人權的財產權指的是土地利用權的保障而非土地所有權的保障”似乎于法理來講難以令人信服。

社會保障是一項龐大的系統工程，其建立健全與完備需要經濟的繁榮和政府強大的財力支持，厘清土地權利結構至少在局部上有助于土地市場的繁榮，同時社會保障與公民土地財產權利維護并非一對矛盾的命題，有學者提出“不能把土地事實上的保障功能作為土地公有制立論的依據，政府應該建立健全農村社會保障體系，統籌城鄉經濟社會發展，用社會保障替代土地保障，……，從而推動現代化進程”[10]。

2.2 土地權利的代際代內平等

對于土地的公平利用，沒有誰能否認其飽含的真理的顆粒，平等、民主、法治是現代憲政的精髓，法國思想家托克維爾在其著作《論美國的民主》中說民主國家愛平等比愛自由更熱烈和更持久，憲法應該比誰都更關心平等。土地是自然界萬物之源，人類的發展離不開對土地的合理利用，但土地資源的有限性和人口的急劇膨脹導致了土地的相對稀缺，人在土地上的肆意活動出現緊張狀況，人與地之間的自然關系實際上已轉化為人與人之間的社會關系，它與其他眾多社會關系一起促成了法的誕生，以法來規范人們在土地上的活動，并確立起一種理性的土地使用秩序。而事實上，明確人民在土地上的權利更能保障土地的平等利用，這一方面可以抵御公共權力的自我膨脹而造成的侵害的危險，另一方面也能防止“公地的悲劇”所造成的資源的破壞與浪費。反之，用一種抽象的公有理論來分配個體的土地權利，這一方面容易產生社會的腐敗為權力尋租提供溫床，另一方面也不利于人民通過建立一個私人的領域來抵御公權力的侵犯，最終導致土地不可能在代內實現公平的利用。前述馬克思關于土地代際關系的理論實際上揭示了一種自然辯證法則，即萬事萬物的普遍聯系、永恒發展，“甚至整個社會，一個民族，以至于一切同時存在的社會加在一起，都不是土地的所有者。他們只是土地的占有者，土地的受益者，并且他們應當作為好家長把經過改良的土地傳給后代”[11]。在這里，馬克思從變化發展的角度指出了人與土地的一般關系，而這個“人”是指整個社會一個民族這樣的集合概念并非具體到某一個人，這一理論實際上是從自然辯證法角度說明土地同人類社會的永恒關系、一般關系，同時在法理上這個理論沒有解決家長把土地傳給后代之前土地的權利關系問題。作為自然法的代表人物，盧梭在《社會契約論》中對有關財產權的論述均主要以土地為其客體，如在論述土地的財產屬性時，他說：集體的每個成員，在形成集體的那一瞬間，便把當時實際情況下——他本身和他的全部力量，而他所享有的財富也構成—部分——獻給了集體。這并不是說，由于這一行為，享有權便在轉手之際會改變性質而成為主權者手中的所有權，……，這種轉讓所具有的惟一特點就是：集體在接受個人財富時遠不是剝奪個人的財富，而只是保證他們自己對財富的合法享有，……，于是享有者便由于一種既對公眾有利、但更對自己有利的割讓行為而被人認為是公共財富的保管者，……，各個人對于他自己那塊地產所具有的權利，都永遠要從屬于集體對于所有的人所具有的權利，沒有這一點，社會的聯系就不能鞏固。基本公約并沒有摧毀自然的平等，從而，……，由于約定，他們卻是人人平等的[12]。

由此可見，盧梭是主張土地公有的，公有土地的來源是人民土地的讓渡，而人民讓渡土地的目的在于得到集體（政府）的平等保護，同時要將平等這一存在于人的思維中的主觀概念變為現實權利，基于“公約”并沒有摧毀自然的平等，這是可以做得到的。另外需要指出的是，盧梭主張的社會契約模式不但包括了財產權利也包括了政治權利，由此也形成了公權力合法性的惟一來源。

2.3 所有權的社會化趨勢

所有權的社會化趨勢同樣不應該成為土地二元結構的絕對理由。首先需要明確所有權社會化對公民財產權利結構實際能夠造成的影響。中國是世界上迄今最為成功的社會主義國家，但由于尚處社會主義初級階段的特殊國情，長久以來，公民財產權的概念幾乎是不存在的，國家政治權力滲透到公民生活的各個領域[13]，一大二公的社會財富格局使公民沒有也無需持有太多私人財產，國家實行高度計劃的社會供給，而至于土地財產權，則一般被排除在權利范圍以外，至1982年憲法以根本法地位確立了土地國家集體二元所有，且在2004年以前，憲法認可的財產權利僅限為“收入、儲蓄、房屋和其他合法財產”[14]，如以這樣一個標準來權衡所有權的社會化問題，顯然是言過其實了，因此才會有學者說“既然中國缺乏私有權保障的傳統，也難說存在所有權社會化的問題”[15]。“韓國是典型的土地私有制國家”[16]，韓國學者金敏圭前述觀點的前提條件是土地權利的社會化建立在土地私有的基礎之上，因為只有土地私有才能談“公權力干預”的問題，如果一項財產原本就屬于公權力所有，則公權力的任何處分行為只能看作是其所有權權能的行使而不存在對私權的侵犯問題。又，如前所述，所有權的社會化趨勢其實并非一個創新性問題，所有權社會化實際反映了權利的附隨義務及權利與義務的辯證統一，如果將其置入憲政理論來進行考察，其實質就是一個私人權利和社會公共利益關系的問題，而這個問題，自現代社會權利入憲、集體人權興起以來已經為各國憲法所消化，在此試舉一例。

“在（英國）普通法理論中，（土地）所有人可以在他的土地上從事任何他想干的事情，他對他土地上的地上地表或地下任何事物均擁有所有權，且這個區域的范圍上至天空，下至地心。1885年，查理斯（Challis）（在其論述中）寫到：‘自由占領所有權授予占領人法律權利在土地的地上、地下以及土地的任何一個領域從事任何人們能夠想象得到的有關所有權的活動’然而，即使在那時，這也是不可能的，因為（那時）侵權法已經開始實施（比如，禁止一個土地所有人不合理的侵犯他的相鄰土地所有人的土地權利）。今天，立法已向土地所有權人施加了極大的限制，以致于，比如說他不能阻止飛機從他的土地上飛過，不得隨意開采地下煤礦，不得搗毀已建成的建筑物，不得獵殺受保護的物種，不得污染水源，他必須遵守建筑規劃法和行政許可法”[17]，由此我們可以粗略推斷，在1885年以前，英國即已通過立法對土地所有權施加了社會公共義務，但這對英國土地私權利保護似乎未造成太大影響，土地權利國家或集體所有與所有權社會化趨勢之間未必能夠建立起一個必然的聯系，即使在土地多元格局下，成熟的憲政體制也同樣可以兼顧到此類問題。

3 對中國土地二元結構的反思

制度的安排應當符合自然法則和社會歷史發展規律，應有利于經濟的發展和社會的全面進步，兼顧國家的繁榮和人的發展，建立一種人與自然的和諧相處，這一點在人與土地的關系上是尤為重要的。土地財產權利保護不應過多糾結于法以外的因素，而是應該著眼于人類生存發展對土地的內在依賴與需求，著眼于社會共同體成員平等的享有土地的饋贈和土地文明發展的成果，并免予公權力不適當的干預，充分尊重人的生存權、人類社會的共同發展權，合理的劃分國家、集體、人民的土地權利范圍，去尋找適應于人地關系的普遍規律，并在此基礎上構建良好的憲法、法律保障制度。從憲政角度來講，這種制度更加應該關注對公民的基本權利的保護，并不斷完善和擴大這種權利的范圍，本文在此討論土地二元結構問題，是期望通過憲法的制度安排來保障人的土地上的權利，而這種制度的安排正是憲法核心價值的具體體現。

中國農耕社會里相當長一段時間內土地的資源價值形成了傳統上農民對土地的一種尊崇和對土地權利的期望，新民主主義革命時期的土地革命滿足了農民的夢想，使他們能在自己的土地上通過自己的勞動充分享有土地的收獲，這在革命區根本變革了農業生產關系，促成了中國革命的勝利，因為這順應了農業生產關系的客觀規律，而在建國后幾近純粹的社會主義建設中，農民也短暫享有了土地所有權。土地是人類財產的原始形態，近代西方私權神圣理論、分權理論、勞動獲得土地權利理論構筑了土地權利在國家、地方、人民之間的公平分配，憲法通過對權力的限制為人民創超了一個免予侵害的私人領域，使人民可以通過自己的勞動在土地上充分享有各項權利，這在聯邦制國家尤為顯現，他們的政府只是按照設置它的目的對涉及公共利益的交通、河流、水域、城市公共設施、山林川澤及未開發土地代表人民行使所有權，并且這種所有權的行使是以保障人民的土地權利為目的，這種土地權利分配的理論與其分權理論、權利保留理論是一致的，也較符合現代憲法對人的權利的保障和尊重。因此從憲政技術層面來講，不能否認這種制度安排對于解決中國土地現實問題是具有一定參考價值的。

現行憲法以最高法形式確立了城市、農村土地二元格局，這事實上為中國長久以來的城鄉分治提供了一項重要的制度支撐，而當前工業化、城市化進程的推進事實上是對這一分而制之狀況的否定，這從根本上觸動了其背后耐以存續的制度之基，當然這是多方面制度因素的綜合，但土地二元格局無疑是其中最為重要的支撐之一。另一方面，這一過程中暴力強拆、非法圈地、對農民權利的侵犯等社會矛盾的集中爆發則是對現代憲法確立的權利保護原則的漠視，而原本的理論肇源似乎也難以對這種社會矛盾作出合理的解釋，至此，從憲政理論來講，可以得出以下結論：土地是財產的原始形態，基于生存發展的需要，人民有權利享有各項土地權利，人民享有土地權利的根本在于防止不適當的權力侵害；而基于土地的公共屬性和土地權利保障的需要，政府必須持有大部分土地，政府持有土地的目的在于公共利益的維護和國家重大發展戰略的落實。土地二元格局長久以來對推進中國經濟社會發展發揮了歷史性作用，但在新的社會變革中這一基本格局已不能完全適應公民財產權利保護的需要，在國家偉大復興的歷史進程中，政策導向或社會立法應在此方面做出必要調整，一方面為破解中國城鄉分治格局和城市化進程的推進做好制度準備，另一方面是順應憲法確立的權利保護原則，建立多元格局以保障人民的土地權利，而有關具體制度設計則應根據經濟社會發展的實際情況作出妥善安排。

（References）：

［1］鄂振輝.自然法學［M］.北京：法律出版社，2005：137.

［2］姚洋.土地、制度和農業發展［M］.北京：北京大學出版社，2004：110.

［3］田傳浩，曲波，賈生華.農地市場與地權配置：國際經驗及其啟示［J］.江蘇社會科學，2004，（4）：67.

［4］劉俊.土地所有權國家獨占研究［M］.北京：法律出版社，2008：46-210.

［5］金敏圭.外國人土地法的現狀及展望［A］.渠濤.中日民商法研究第四卷［C］.北京：法律出版社，2006：130.

［6］姚海放.理想與現實之維：所有權社會化之探索［J］.首都師范大學學報（社會科學版），2008，（5）：119-120.

［7］梁學慶.土地資源學［M］.北京：科學出版社，2006：16.

［8］盧梭.社會契約論［M］.北京：商務印書館，2003：19.

［9］江平.民法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2007：338.

［10］彭美玉，葉子龍，王成璋.當代中國農村土地制度中的權力依附論［J］.華東經濟管理，2006，（2）：154.

［11］馬克思.資本論第三卷［M］.北京：人民出版社，2004：878.

［12］盧梭.社會契約論［M］.北京：商務印書館，2003：27-30.

［13］張樹義.行政法學與行政訴訟法學［M］.北京：高等教育出版社，2007：7.

［14］蔡定劍.憲法精解［M］.北京：法律出版社，2006：495.

［15］王立兵.也論所有權社會化［J］.學術交流，2005，（3）：68.

［16］世聯顧問.國外土地儲備制度淺析［EB/OL］.http://www.taofang.com.cn/taofang/news/newsinfo.asp?newsid=84040，2011-09-25.

［17］Kate,Joe Cursley.land law［M］.Beijing:Law Press,2003:50.