我國博客著作權保護研究

文/方舟 楊海平

隨著互聯網的迅猛發展，作為“第四種網絡交流方式”的博客以其超文本鏈接、網絡互動、動態更新、便捷高效等特點受到廣大網民的熱捧并迅速普及，博客及其作為博客特殊形式的微博已經成為“現代人”生活方式的重要標志。然而，博客在成為一種新文化現象的同時，其著作權保護也隨之成為網絡法律制度關注的新領域和需要得到妥善解決的新課題。雖然我國的《著作權法》、《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）等法律法規為博客著作權保護提供了基本的法律框架，但實踐中仍然存在諸多亟待解決的問題，必須引起高度重視。

一、我國博客著作權保護存在的問題

第一，博客著作權侵權現象比比皆是，形成了較為嚴重的“全民違法”亂象。眾所周知，具有保護價值的作品才能享有著作權，博客作品是否具有保護價值取決于是否在著作權法保護范圍的法律判斷以及是否具有原創性或獨創性的價值判斷。雖然博主在將作品發表于博客之時非常清楚自己對該作品的網絡信息傳播權會同時實現，但廣大網民之所以并不擔心侵犯博客著作權，一方面是由于我國并未實行網絡實名制，侵權主體難以確定。另一方面是由于博客作品原創性或獨創性的判斷標準含糊。更為主要的是，由于網絡的迅即性和高效性，網絡用戶往往無暇顧及或者事實上也難以判定某一博客作品是否享有著作權?？梢韵胂?，如果每一次的信息傳播都需要進行侵犯著作權與否的判斷，恐怕今天的博客早已不復存在。

第二，博客著作權合理使用與法定許可的范圍較窄。合理使用是指在符合著作權法規定的條件時，使用人可以不經過著作權人的許可，在不支付報酬的情況下就可以使用享有著作權作品的制度；法定許可除使用人要支付報酬以外，其他規則與合理使用制度基本相同。雖然我國《條例》第6條首次將合理使用制度全面引入網絡空間，并在第 7、8 條規定了義務教育和扶助貧困兩種情形下的法定許可，但相對于博客作品的特殊性而言，不但顯得范圍狹窄，而且對適用的目的要求也過于嚴格，以至于以 “思想共享” 為特征的博客的優勢難以得到有效彰顯。“這一立法取向反映了立法者對網絡著作權限制體系構建較為審慎的態度，固然是對著作權人網上權益的有力保障，但是這種列舉確定并簡單加減合理使用制度適用條件的方法并不能解決我國著作權限制邊界模糊不清的問題，而且法定許可在網絡環境中的縮減是否會引起權利人和公眾利益的再度失衡也值得關注”，[1]客觀上也不利于博客作品的合法傳播，事實上形成了合理使用制度虛置而相關侵權現象泛濫的局面。

第三，默示許可標準不明。默示許可又稱為推定許可，特指數字技術、網絡環境下著作權人雖然沒有明確表示許可他人使用自己在網絡上發表的作品，但是從著作權人的行為可推定其對于他人使用自己的作品不持反對意見的制度。據此，博主在博客中發表作品后便可以認為其已經默許其他網民將其作品下載或在網絡上轉載，事實上，默示許可目前已經成為網絡上眾所周知的“潛規則”。法理上，默示許可除包含作者的“自我限制”因素外，實質上屬于對著作權的一種限制，而且是不以作者意志為轉移的一種對著作權的限制。然而，從現行法律制度看，我國法律并未對默示許可制度作出明文規定，故而該制度在司法實踐中并不具有指導意義。法律的沉默和默示許可“潛規則”的盛行，決定了博客著作權保護任重而道遠。

第四，博客著作權侵權歸責原則的過錯責任存在泛化現象，實踐中的尺度難以統一。對于網絡服務者而言，《侵權責任法》第36.3條所指過錯主觀狀態的“知道”包括“明知”和“有理由知道”，并不包括“應知”，但對于司法實踐來說，怎樣證明網絡服務提供者“明知”或“有理由知道”相當困難。對于博客使用者等網絡用戶而言，如果注明了原作者姓名、網絡地址，則就不應當認為其有過錯。因為，“大多數是草根作者，他們希望自己的文字被更多人瀏覽、轉載，擴大自身的影響力，對于其他博友的轉載一般都欣然接受。因此，對于這類問題，應該倫理先行，法律作為輔助手段，如果作者沒有事先申明不允許轉載，那么只要注明作者姓名、地址的，也不構成侵權”。[2]但是，作為網絡用戶的博客使用者如果在上載、下載以及轉載過程中僅僅“部分運用”了博客中的內容，則多大部分屬于“適當引用”而不具有過錯就比較難以界定，雖然，北京市海淀區人民法院根據近期幾個微博侵犯著作權案，給出了兩項微博著作權侵犯認定標準：一是轉發者在主觀上應當具有“顯而易見”的惡意，二是轉發行為應當發生了“顯而易見”的后果，[3]但是，這里的“適當”和“顯而易見”很多情況下也是仁者見仁、智者見智。

第五，避風港規則落實不到位。網絡著作權領域的避風港規則最早出現在美國《千禧年數字版權法》第512條，我國《條例》第20～23條被很多人認為是我們自己的避風港規則。但是，從免責條件的內容來看，《條例》的相關規定與美國版權法的避風港規則仍然存在一些明顯的區別，而作為這些條款之“簡略版”的《侵權責任法》第36.2條與避風港規則有著更大的差異。[4]雖然從理論上看，我國這種“簡裝”的避風港規則并未像美國版權法中區分不同的網絡服務提供商免除責任事由，而是采用統一的“通知加刪除”的免責事由，對平衡博客著作權人和網絡服務提供商的利益理應有很好的調節作用，但在具體實踐中，這種“簡裝”避風港規則的適用產生了不少問題：一是避風港規則事實上成為一些變相侵權行為的“擋箭牌”；二是造成了侵權人主觀過錯認定的真空地帶、網絡服務商的注意義務程度難以界定；三是直接起訴盛行而致的“通知加刪除制度”事實上被束之高閣。

二、解決博客著作權保護問題的對策

第一，堅持鼓勵保護作者創造性勞動與發揮知識傳播最大效用相統一的原則，統籌兼顧博主、網絡服務商以及其他網絡用戶之間的利益，化解博客著作權相關利益方的矛盾糾葛，以行之有效的、經濟效應和社會效應俱佳的利益平衡機制保證博客著作權保護落到實處?！敖鉀Q博客著作權問題要堅持利益平衡的原則，一方面博主的權益要得到保障，使其享有其創作的博客內容的專有權，有權禁止或者許可他人對其創作的博客的使用和處分，并由此得到經濟回報；另一方面，網站為博客提供了具體的管理、技術支持、空間寄存等服務行為，理應分得既得的商業利益，使其鄰接權受到承認與維護”。[5]實踐當中，既要反對“博客的動力是展示和分享，在廣泛的分享中實現博客的價值最大化，而不是依賴于死板的保護措施而給予的法律救濟”的觀點，也要反對“將傳統著作權制度搬到博客世界，那將是一種災難”的觀點，適時推行博客網絡實名制，著力建構博客著作權利益平衡機制，既保證博客著作權權利人的合法權益，又保證通過發揮網絡交互性、開放性、便捷性的特點促使公眾最大化地運用社會智力成果。

第二，從當前博客作品傳播和運用的實際情況出發，依法拓寬博客著作權合理使用和法定許可的范圍，積極采用知識共享組織的“集體許可模式”， 嚴厲打擊超出合理使用和法定許可范圍以外的侵犯博客著作權行為。我國著作權法中合理使用和法定許可制度適用于博客著作權保護時，應充分考慮博客的特殊性以及大多數博主發表博文的主要目的是為了將自己的思想和感受在網絡上表達和傳播，在保證其博客著作權財產利益前提下將其作品進行網絡自由傳播符合他們意愿的實際情況，可以借鑒美國《版權法》第107條規定的關于合理使用的4項判斷標準，依法拓寬博客著作權合理使用和法定許可的范圍；建議采用附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織——知識共享組織的“集體許可模式”，便于權利人向公眾申明是保留部分或全部著作權，還是不保留任何權利。

第三，將博客著作權保護的默示許可確定為同時使用的三法則標準。一是在博客著作權權利人無明示禁止轉載、下載、其他方式利用聲明情形下，則推定為權利人已經以默示方式許可他人具有非商業目的和用途的對博客著作權無償使用的權利；二是博客著作權權利人以“有效通知”方式通知義務人禁止非商業目的和用途對博客著作權無償使用時，義務人應當立即以刪除博客作品、放棄轉載行為等方式停止使用；三是博客著作權保護的默示許可不包含任何對博客著作權商業目的和用途的利用。雖然有學者從著作權法保護作品的宗旨、誠實信用原則的要求以及民法的基本原則出發，認為不加任何技術措施的網絡作品視為自由財產，推定著作權人默示許可他人自由使用的理解存在疑問，明確了對網絡作品施以加密、電子水印等技術措施只是著作權人的一種自我保護手段，而不是判斷網絡作品適用“合理使用”或者“法定許可”制度的標準，進而對博客作品網絡傳播權的默示許可表示質疑。[6]但筆者認為，這種觀點屬于對博客作品的特征以及網絡作品知識產權的獨特性缺乏足夠的認識，對博客作品的使用現狀和默示授權的現實價值缺乏足夠的認識，現實的需要和實踐的推動敦促法律制度設計中增加默示許可考量標準是一個必然的趨勢。

第四，根據我國法律以過錯責任為博客著作權侵權歸責原則的實際，總結司法實踐經驗，細化分析博客著作權侵權責任人的過錯情形，力求博客著作權侵權責任歸責原則實踐尺度的統一。關于網絡服務提供者過錯中的“明知”和“有理由知道”的認定，我國應當借鑒美國《版權法》中的“紅旗標準”判斷方法。“紅旗標準”實際上是對“避風港規則”中的沒有明知侵權信息或侵權活動的存在，也不知道明顯體現侵權信息或侵權活動的事實進行的解釋和描述的標準。也即，當有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然地飄揚，以至于網絡服務提供者能夠明顯發現他人侵權行為的存在，此時侵權事實已經非常明顯，網絡服務提供者不能采取‘鴕鳥政策’對顯而易見的侵權行為視而不見。[7]關于包括博主在內的網絡用戶侵權責任過錯的認定，應當充分考慮博客作品中引用他人成果以及被他人引用已經成為常態的實際，確立引用程度和范圍是否適當作為評判是否存在過錯的重要依據，確立引用行為所導致的影響和后果作為衡量過錯程度的重要標準。北京市高級人民法院（2007）高民終字第1188號民事判決書為網絡時代侵犯著作權過錯的判斷提供了一個值得借鑒的準則：判斷行為人有無過錯，要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應當預見，要以行為人的預見能力和預見范圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。[8]

第五，落實避風港規則，明確博主、網絡服務商和其他網絡用戶的責任空間，努力構建和諧的博客著作權保護法律關系。為了將避風港規則落到實處，發揮其應有的效用：一是要明確網絡服務商必須履行合理注意提醒義務，網絡服務商雖然無法對博主和網絡用戶上傳、轉載或以其他方式使用的博客作品版權歸屬問題進行一一審查，但仍應以一個“理性第三人標準”的要求，總體上及時提醒網絡用戶不得上傳、轉載或以其他方式使用侵權作品；二是要明確博客作品著作權人“通知”侵權人“刪除”作為運用避風港規則進行抗辯的必經程序，“明確通知刪除制度”僅僅是網絡服務商的“抗辯理由”而非直接的“免責理由”，以防止和解決避風港規則應有的“避風”效能無法發揮問題；三是謹慎適用“紅旗標準”，防止避風港規則濫用，事實上，就連美國國會也擔心“紅旗規則”的不當適用可能會產生對互聯網經濟的不利影響，所以做出了特別的解釋，即在適用該規則的時候，必須有確實證據證明網絡服務商對版權侵權行為事先知曉，原則上應作為避風港規則的例外情況謹慎適用。[9]

[1]王宇紅，殷昕.博客著作權法律問題評析[J].圖書館理論與實踐，2009，（5）

[2]連環.論博客著作權的侵權行為及保護[J].信息安全，2010，（4）

[3]楊成梅.對微博著作權侵權問題的幾點思考[J].法制與社會，2011，（8期上）

[4]楊明.侵權責任法第36條釋義及其展開[J].華東政法大學學報，2010，（3）

[5]趙賓.博客的著作權沖突及其思考[J].中國出版，2010，（7月下）

[6]鄭磊，王海栗.博客作品之著作權法定位[J].柳州師專學報，2007，（2）

[7]王遷.論“信息定位服務”提供者“間接侵權”行為的認定[J].知識產權，2006，（1）

[8]陳錦川.關于網絡環境下著作權審判實務中幾個問題的探討[J].知識產權，2009，（6）

[9]“避風港規則”需防濫用[N].北京日報，2011-04-27