網絡版權技術措施刑事保護研究

文/董 琳

互聯網技術的飛速發展，為版權人傳播作品提供了迅速而又有效的途徑，但也使未經授權進行的復制和傳播變得更為容易，版權人的合法利益受到極大侵害。在此情況下，為了保護自身的合法權益，抵制侵權行為的發生，技術措施成為了版權人最直接、最有效的維權手段。但是，技術措施也有一定的局限性，任何技術手段都可能被破解，版權人的利益仍然受到嚴重的威脅和挑戰，因此，加強技術措施的法律保護成為世界各國的立法趨勢。

目前，我國對于侵害技術措施行為的法律追究主要以民事侵權或行政處罰為主，由于現行刑法沒有對侵害技術措施的行為進行調整，因此刑事追究鮮有涉及。但事實上，有些侵害技術措施的行為已經給國家和社會造成了嚴重危害，需要對其進行刑事打擊。因此，如何對侵害技術措施的行為進行刑事規制，將其有效地納入刑法調整的范圍之內，是我們需要思考和研究的重要問題。

一、技術措施概念的界定

目前，我國理論界對于技術措施的概念尚有分歧，學者們的觀點主要有概括說和列舉說兩種。

概括說主要以總結的方式將技術措施所保護的版權及相關權利內容進行歸納，抽象概括出技術措施所保護權利的本質。如李揚在《技術措施權及其反思》[1]、馮曉青在《技術措施與著作權保護探析》中對技術措施的界定都是采取的這種方法。[2]

列舉說主要將技術措施所需保護權利的種類和范圍一一進行羅列，以更為具體、直觀的方式展現技術措施所保護的權利內容。如馬治國在《網絡版權中技術措施的法律保護》，[3]以及我國2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》中，對技術措施的界定都是采取的這種方式。

概括說和列舉說雖然在表達方式上存在不同，但其實質內容具有一定的相通之處。首先，明確指出了技術措施的使用功能。作為維護版權私權性質不可或缺的手段，保護版權及其相關權利是技術措施產生、發展以及引起法律保護的根本原因。概括說和列舉說對于技術措施保護版權及相關權利這一功能都予以了突出和強調。其次，強調了技術措施的技術性。技術措施作為版權人保護其合法權利內容的一種技術手段，本身就具有一定的知識財富的價值蘊涵，不管其采取什么樣的方式方法，他們都是精致、復雜的技術手段，這一特性在兩種學說中也都有所體現。

概括說和列舉說的區別主要在于對技術措施所保護的版權范圍進行界定的方式上有所不同。列舉說是將技術措施所保護的版權內容一一展現，使人們對技術措施所保護的版權內容一目了然。而概括說并不滿足于這種賬單式的歸納，而是力圖找尋這些權利內容的共性，從而抽象概括出它們的本質屬性。

從法理上看，概括式和列舉式都是學者們廣泛采用的界定概念的方式，但就技術措施這一名詞來看，筆者認為概括說的方式更為合適一些。這是因為，概念是人們在頭腦里所形成的反映對象的本質屬性的思維形式。[4]它是人們深入認識事物，對事物本質屬性的明確表述。技術措施作為版權人應對侵權行為而采取的技術防御手段，具有很高的技術含量。隨著科技水平的不斷提高，技術措施的科技內涵也會不斷更新，尤其是在“網絡版權”時代，數字技術的飛速發展，技術措施更新的頻率會更快。如果我們采取列舉說的方式，將技術措施所保護的權利范圍具體列舉，就可能會使新出現的技術手段沒有涵蓋在概念范圍之內，而概括說以抽象概括的方式總結技術措施的本質屬性，其受到的科技變化的影響較小，因此，筆者認為這一方式是可取的。

綜上，筆者贊同用概括說的方式對技術措施進行界定。所謂技術措施就是版權人或相關權利人為了防止他人對自己作品的非法使用，而在作品上采取的技術防范手段。

二、侵害技術措施類型評析

（一）侵害技術措施的類型

在數字網絡技術飛速發展的推動下，版權保護技術也催生了更為先進的破解技術，而技術措施一旦被突破，破解者可以利用網絡方便快捷地把破解裝置或方法傳授給他人，從而使版權再度受到侵害。

目前，社會上侵害技術措施的行為主要分為兩種，直接侵害技術措施的行為和間接侵害技術措施的行為。在直接侵害行為中，行為人直接針對版權人采取的技術措施進行規避或破壞，是侵害技術措施的實施行為；而間接侵害行為是指行為人并沒有對設有技術保護措施的作品實施侵害，而是以制造、銷售、出租等方式提供規避裝置或方法，協助他人實施侵害，實質上是實施行為的幫助行為。

（二）刑法規制學說評析

侵害技術措施的行為嚴重侵犯到版權人的合法權益，已經給國家和社會的穩定發展帶來了巨大的危害，因此，必須對這一行為進行嚴厲的刑事制裁。但是由于直接侵害行為和間接侵害行為在實施手段、社會危害等方面并不相同，因此，是否對其都要進行刑法規制，理論界存在著肯定說和否定說兩種不同的觀點。

否定說從保護公眾使用權的角度出發，認為直接侵害技術措施的行為不需進行刑法規制，只要通過民事救濟來保護即可。[5]如澳大利亞在《2000年數字議程法案》中規定，如果行為人提供侵害技術措施的方式方法，或者制造侵害技術措施的設備，那么該行為構成犯罪，而如果行為人僅僅針對技術措施實施了破解行為，則不需要追究刑事責任。

肯定說從維護版權人及其相關權利人的個體角度出發，認為實施行為和幫助行為都需要進行刑法規制。[6]如德國在2003年《著作權法與鄰接權法》中規定，故意破壞或規避技術保護措施，或者以贏利為目的，非法制造、出售、出租相關的設備、產品都需要追究刑事責任。

肯定說和否定說對直接侵害技術措施行為的刑法規制提出了不同的見解，這一區別主要源于他們要保護的利益主體不同。肯定說主要維護的是個體利益，從版權人及其相關權利人的個人權益出發進行論證；而否定說主要維護的是公共權益，從社會整體利益出發進行界定。兩種學說衍生了不同的立法體例，為我們的立法改革提供了參考模式。下面筆者就以這兩種學說為基礎，從學理上對我國刑法規制模式進行分析。

三、我國現有刑事立法分析

在我國，有關侵害技術措施行為的法律規范，存在著一定的沖突和矛盾。我國在《信息網絡傳播權保護條例》、《計算機軟件保護條例》和《著作權法》中對侵害技術措施行為的刑事責任都進行了提示性規定，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但是，在現行刑法中，涉及版權保護的罪名只有第 217 條“侵犯著作權罪”和第 218 條“銷售侵權復制品罪”，而這兩個罪名都沒有對侵害技術措施行為進行規定。

之所以出現這種矛盾，筆者認為主要源于法的滯后性。法律一旦制定出來，是固定不變的，但社會生活卻不斷向前發展，即使最優秀的立法者也不可能在立法中對未來出現的所有社會現象都予以預見。我國現行刑法是1997年修訂的，而《計算機軟件保護條例》是在2001年頒布的，《信息網絡傳播權保護條例》直到2006年才予以頒布，而《著作權法》是在2010年修訂的。可見，我國在修訂《刑法》時，還沒有任何法律法規涉及技術措施的保護，因此，《著作權法》等部門法規定的刑事責任的提示條款超過了刑法的涵蓋范圍，就是刑法的“滯后現象”所造成的。

對于這一滯后現象，我們只要通過法律修訂就可以解決。《著作權法》、《計算機軟件保護條例》等法規的“提示規定”， 已經將嚴重侵害技術措施的行為納入刑法調整的視野，技術措施刑法保護的根基已經建立起來，因此，我們只需要對現行刑法進行一定的調整就可以對立法中這一沖突現象予以解決。

四、直接侵害技術措施行為入刑化分析

（一）直接侵害行為入刑必要性分析

1.直接侵害技術措施行為具有嚴重的社會危害性。“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現就是犯罪。”[7]社會危害性是犯罪的本質特征，是判斷一個行為是否有入刑必要的根本性條件。目前，社會上主要存在兩種直接侵害技術措施的行為，即單獨侵害行為和單獨侵害行為與后續行為相結合。就單獨侵害行為來看，行為人僅僅對技術措施本身實施規避或破壞行為，但沒有進一步對技術措施所保護的版權予以侵犯。在此情況下，行為人破解技術措施的目的往往不是為了侵害特定版權人的利益，而是為了進行技術研究。因此，筆者認為，這種單獨侵害行為由于不具有嚴重的社會危害性，我們可以不予進行刑事處罰。

雖然單獨侵害行為不具有一定的社會危害性，但是，現實生活中出現的往往是單獨侵害行為和后續行為結合的情況。行為人通過破解技術保護措施，進而對技術措施所保護的版權權益進行侵犯。對技術措施的破解是后續行為的準備工作和必要途徑，其最終目的是為了非法使用被技術措施所保護的特定作品。在此情況下，版權作品被非法使用，版權人的權益遭受到了實質性的侵害，相關的產業以及整個國家和社會的發展都可能遭受到嚴重的侵害，因此，這一行為已經具備了嚴重的社會危害性的條件，必須進行刑事懲罰。

2.其他懲罰機制無法滿足對技術措施的保護需要。目前，我國對于技術措施的保護，主要從技術手段，民事責任、行政責任和刑事責任幾個方面來規定。

對于技術手段來說，當行為人實施侵害技術措施行為的時候，就已經破解了版權人所設置的技術屏障，技術措施已經無法再起到保護作用，因此通過技術手段對技術措施進行的保護已經不具有有效性了。

對于民事責任來說，由于其不具備懲罰性的手段，因此不足以防止侵害行為的發生。民事責任主要表現為財產性和補償性，其目的在于彌補權利損失。雖然民事責任里也有懲戒違法行為的內容，但主要還是對受害人的權利或財產進行補償，而不是對違法人進行懲罰。因此，追究侵害技術措施行為人的民事責任，只能對版權人的損失進行彌補，而不能有效地對侵害人進行懲戒。

對于行政責任來說，雖然行政處罰具有一定的懲罰力度，但行政法規調整的只是一般的違法行為。對于具有嚴重社會危害性的犯罪行為，行政處罰仍然無法有效地予以懲治。雖然行政處罰中包括了拘留、罰款等嚴厲的處罰方法，但和行為人給版權人所造成的巨大損失相比，懲罰力度仍然較弱。

對于刑事責任來說，由刑法對嚴重的直接侵害技術措施行為進行懲處應該說是最為有效的方式。刑事責任是行為人違反刑事法規而應承擔的不利后果，其主要表現是懲罰性和教育性。通過對行為人財產、自由或生命的剝奪，懲罰和教育犯罪行為人，從而恢復被犯罪行為破壞的社會關系。對于嚴重的直接侵害技術措施行為進行刑事處罰，一方面，可以表明國家對這一行為的否定態度，使人們能夠正確認識破壞技術措施的嚴重危害性；另一方面，可以有效打擊侵害技術措施的犯罪行為，遏制這一行為在社會上的傳播和泛濫，從而達到維護正常的社會秩序的目的。

（二）直接侵害行為入刑化思路

由于單獨侵害行為一般不具有嚴重的社會危害性，因此，直接侵害行為的刑事制裁主要針對的是后續行為。在現實生活中后續行為主要表現為兩種情形：一是行為人自己對破解技術措施后的版權作品進行利用，沒有進行傳播；二是行為人不僅自己對破解技術措施后的版權作品進行利用，而且還將作品進行廣泛傳播。

對于第一種情況，雖然行為人破壞了版權人的技術措施，侵害了版權人的合法權益，但由于此類行為只是針對個別版權人實施的，沒有對整個社會造成嚴重的干擾，沒有達到具有嚴重社會危害性的程度，因此，追究民事責任即可。

但是在第二種情況下，行為人破解技術措施后，對于技術措施所保護的版權作品進行傳播，使得版權人的作品處于不確定的侵權狀態下，這給版權人帶來的損害是極大的，必須進行刑事制裁。

對于第二情況的罪名認定，筆者認為以現有刑法罪名認定即可，不需要再進行獨立入罪。這是因為行為人實施的破解技術措施的行為，是一種方式手段，是準備行為，本身不具有獨立的社會危害性，其后續的傳播行為才是實質具有社會危害性的行為。只有當破解行為和后續行為緊密聯系在一起，后續行為的社會危害性達到一定危害程度時，侵害技術措施的行為才具備追究刑事責任的條件；當后續行為的社會危害性極其輕微，不構成犯罪時，侵害技術措施的行為也就不需追究刑事責任。因此，我們只需以后續的傳播行為涉及的罪名進行刑法制裁即可。根據目前我國刑法罪名的設計，此行為和侵犯著作權罪的犯罪構成較為一致，因此我們完全可以按照侵犯著作權罪對其進行定罪。

五、間接侵害技術措施行為入刑化分析

（一）間接侵害行為入刑必要性分析

間接侵害行為為直接侵害行為提供技術服務和設備工具，可以說是直接侵害行為的幫助手段，但是這一幫助行為的社會危害性卻比直接侵害行為的危害性大得多，其原因如下。

第一，技術措施之所以能夠有效保護版權人的相關權益，阻隔社會公眾對自己作品的侵害，主要在于技術措施的高科技性。一般的社會公眾并不了解這些技術措施的科技內涵，不具備規避和破壞技術措施的技術能力，從而使得特定版權的安全狀態能夠保障。但是當行為人將破解這些技術措施的裝置或技術提供給一般公眾時，社會公眾都成為了可能侵犯版權的對象，從而使版權作品陷入了被不特定侵權的危險之中。目前社會上出現的絕大多數有關版權糾紛的案件，侵權人本身都不具備破解技術措施的能力，他們都是依靠專門的破解工具或技術服務對版權人實施侵害。可見，阻斷間接的技術服務對于維護版權人的合法權益具有至關重要的作用。

第二，在“網絡版權”時代，網絡空間為間接侵害行為提供了便利的交易場所。行為人只需將侵害技術措施的方法、技術、程序等信息發布到網上，很快就會有數以萬計的個體獲得該信息，所有社會公眾都成為了潛在的侵權對象，技術措施完全失去了防御能力，這給相關版權人帶來的損失也是無法預計的。

（二）間接侵害行為入刑化思路

由于間接侵害行為是直接侵害行為的輔助手段、幫助行為，因此，有學者認為可以將其作為直接侵害行為的共犯予以懲治。但就筆者看來，間接侵害行為并不依附于直接侵害行為，在更多情況下，它是獨立存在的。這是因為：

首先，行為人的犯罪目的并不一致。雖然幫助行為和實施行為客觀上共同促成了侵害技術措施的事實，但兩者的目的和動機并不相同。實施行為的目的一般是非法利用相關版權人的權益，而幫助行為的目的大多是出售技術設備謀取暴利，或炫耀技術等。多數情況下，實施行為人和幫助行為人之間僅僅是買賣交易的關系，幫助行為人只負責將技術或工具交給實施行為人，至于實施行為人用這些工具或技術干什么，幫助行為人是不知道的，因此，兩者之間并不存在主觀上的聯系。

其次，行為人的客觀行為不具有必然的一致性。幫助行為人提供技術或工具多數為了牟取暴利，因此往往會采取發布信息，公開出售的方式進行技術傳播。而實施行為人獲取技術手段主要是為了對版權實施侵犯，因此，雖然他們可能向幫助行為人購買工具或技術，但主要犯罪行為是利用這些技術或工具將設有版權保護的作品進行復制、出售，以達到個人想要滿足的目的。因此，雖然幫助行為人和實施行為人可能共同完成了侵害技術措施的行為，但兩者之間在侵害版權這一行為上沒有必然的聯系。

由此，間接侵害行為人并不是直接侵害行為人的同犯，對其需要獨立入罪。而我國目前的刑法規范涉及版權保護的內容極其有限，現有罪名都不足以對間接侵害行為進行定罪，因此，從可行性的角度來講，筆者認為最有效的方式是，以刑法修正案的方式，將其納入刑法分則中去。

[1]李揚.技術措施權及其反思[J].網絡法律評論， 2002, (1)

[2]馮曉青.技術措施與著作權保護探析[J].法學雜志，2007, (4)

[3]馬治國.網絡版權中技術措施的法律保護[J].科技與法律, 2001, (3)

[4]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[M].北京：商務印書館，2005

[5][6]賀志軍.論我國技術措施規避行為之刑法規制[J].法學論壇，2009，（5）

[7]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯.馬克思恩格斯全集（第二卷）[M].北京：人民出版社，2005