從“復制”到“傳播”：著作財產權的權利基礎審視

文/李 楊

一、復制權的權利基礎地位消減

長期以來，著作財產權主要是權利人為了商業目的、控制作品復制行為所享有的權利。在傳統印刷技術的歷史背景下，公開再現作品以有形復制件的發行方式為主，故復制不僅是著作財產權控制的直接使用方式，同時也是實施其他公開再現活動的重要前提。“復制”與“發行”存在著必然的因果聯系，集中復制是作品利用方式——發行的必要前置過程，控制復制在很大程度上就等于控制住了后續的公開利用活動。從這個意義上講，復制權成為著作財產權的基礎性權利，是由傳統印刷技術限制下的特定歷史條件所決定的。

隨著傳播技術的迅猛發展，復制權正逐漸失去著作財產權的基礎性地位和優勢。相反，著作財產權對復制行為的集中控制還加劇了著作權法面臨的危機：首先，不斷發展的家庭復制技術改變了復制在印刷技術時期的單純商業屬性，復制品的發行已不再是復制的唯一目的。傳播技術的不斷進步，催生了直接傳播作品的多元利用方式，它們往往不以復制為前提或不依賴于復制。其次，復制行為難以像以前那樣，作為判定侵權的合理依據。隨著數字網絡技術的不斷發展，復制行為不再以傳播作品作為必然目的，復制作為侵權預兆的功能極大地降低。在數字網絡環境下，著作權人利用作品的收益機會并非必然與復制數量相聯系，查明、計量復制件對于確定著作財產權的侵權行為不再像印刷時代那樣，可以作為判定侵權發生的合理依據。再者，堅持著作財產權以復制權為權利基礎，將面臨自身難以克服的體系障礙。從著作權法文本來看，各國立法一方面賦予著作權人控制他人復制作品的支配性權能，另一方面卻又通過權利限制設計列舉諸多雜亂繁瑣的但書情形。既然復制權是著作財產權的基礎性權利，那么作為一項支配性權能，著作權法何以又列舉出如此種類繁雜的限制性規定？合理使用是對權利的可容忍性背離，如果它已然變得“怪異、具有偶然性”的話，那么我們可以說問題不是出在合理使用本身，而是對權利體系的宏觀設計出現了偏差。[1]正因為復制權基礎在確立行為模式方面缺乏必要的可預見性，人們喪失了對著作財產權的基本認知和理解，更誘發了公眾的逆反心理。最后，數字網絡環境下集中控制復制將動搖著作權法旨在推動文化繁榮和知識進步的社會價值最大化目的。復制權能夠在印刷技術時期成為著作財產權的基礎性權利，是以不妨礙公眾對作品的正常使用為前提的。在傳統技術條件下，復制品一經發行在市場流通之后，著作權人就無權再控制這些復制品。這在客觀上可以實現權利人與使用者之間的利益公平分配，同時又實現推動作品“公共效用”發揮的社會價值目的。數字網絡環境下，復制成為人們接觸、使用作品不可或缺的技術附帶過程和必要步驟，堅持將復制權作為著作財產權的權利基礎延伸至數字網絡環境當中，將使侵權主體的角色轉移到獲取信息的廣大使用者身上，這就好比著作權人有權在讀者翻閱書籍時，每翻一頁就收一次費，會擾亂著作權利益平衡。

二、著作財產權的權利基礎構想——“傳播”的內涵

就著作財產權而言，控制復制僅為實現目的的手段而非目的本身，當我們發現手段不能很好地達到目的時，就需要從目的出發重新考慮手段問題。作為鼓勵作品創作和投資的必要激勵機制之一，著作財產權通過約束他人某些使用作品的行為來實現著作權人的利益回報。同時，著作財產權可以支配或限制的這些使用行為，應當是著作權人實現利益回報的主要利用方式。筆者認為，“傳播”是著作權人實現利益回報的主要利用方式。換言之，著作財產權體系的權利基礎是控制作品“傳播”所享有的權利。

在漢語中，“傳播”是一個聯合結構的詞，意指一種“廣泛散布”的動態行為或活動。在傳播學中，“傳播”（communication）強調社會信息的傳播和社會信息系統的運行，是“人與人之間、人與社會之間，通過有意義的符號進行信息傳遞、信息接受或信息反饋活動的總稱”。在《著作權法》中，僅以“再現”來表達傳播權的“傳播”內涵是不確切的。“再現”既是“傳播”的表征，同時也是“復制”的特性。僅以“再現”作為著作權人控制他人使用行為的權利基礎，將和復制權中心主義一樣，致使著作財產權的支配觸角過度延伸至現實生活的正常使用方式當中。著作權法意義上的“傳播”應指涉對作品的“公開再現”，即傳播權是著作權人通過控制作品的“公開再現”所享有的利益。就“公開再現”而言，“再現”指作品作為一種表達形式的內容展現，不以固定于有形載體為限，既包括作品固定于有形載體的重復性展現，也包括作品未固定于有形載體的直接展現，如表演、廣播及其他傳播行為。“公開”再現可以理解成“向公眾”再現，受眾可以是不特定之一人，也可以是多數人，對象都指向“不特定人”。“公開”再現并非就等于向多人再現，公開放映未經授權的電影作品，即便只有不特定之一人在欣賞，也構成“公開或向公眾再現”。此外，從傳播權控制作品“公開再現”所實現利益的角度來理解，則傳播權的“傳播”更側重于施動者的行為影響，即作品提供者的行為效果。從這個意義上講，傳播權的“傳播”不同于傳播學的“傳播”，傳播權控制作品“公開再現”的利益指向公眾提供作品而產生的利益。

為便于理解，突出“傳播”在漢語中的習慣用法，傳播權的“傳播”應側重于“公開/向公眾”再現，英文表述成“dissemination”更為恰當。這有別于傳播學的“傳播”內涵——傳播學的“傳播”既可以是施動者和特定或不特定的個體受眾之間的“單元”再現，也可以指涉施動者面向多數人之受眾的“公開”再現。同時，本文指涉的“傳播權”也不同于《世界知識產權組織版權條約》（WCT）規定的“向公眾傳播權”（right of communication to the public）。“向公眾傳播權”中的“傳播”涵蓋有線或無線、交互式或非交互式的各類網絡（包括廣播網、電視網、電話網、互聯網等）傳輸方式，不包括現場表演及展覽等，故比“傳播權”涵括的利用方式要少。另外，“向公眾傳播權”之“傳播”（communication）類同于傳播學意義上的“傳播”，并無適用“公開/向公眾”的限定語境，這解釋了“向公眾傳播權”何以添設“向公眾”（to the public）一詞。著作財產權的類似情況并不少見，僅以表演權和信息網絡傳播權來說明問題。雖然表演有私人表演和公開表演之分，但表演權乃“公開表演”作品所享有的權利，故表演權的“表演”內涵實指“公開表演”。又如信息網絡傳播權。根據定義，我們知道這里的“傳播”是指“公開或向公眾傳輸”。嚴格意義上，表演權和信息網絡傳播權被稱為“公開表演權”、“信息網絡公開傳輸權”才更合理。但這樣表述不僅繁瑣，也不利于特定稱謂在漢語中的習慣性理解。所以，基于“傳播”在漢語中的慣常語境，用“傳播”來指稱“公開或向公眾再現”，在語義上也是成立的。

三、著作財產權的傳播權基礎闡釋

下面就以我國《著作權法》為參照，逐一闡釋著作財產權的“傳播權”本質。

首先，就復制權而言。權能所規制的行為雖是傳播的前期準備行為，但復制權的最終目的旨在控制他人對作品的后續“公開再現”活動。傳統觀念中，“復制”僅指將作品固定于有形載體上的“再現”行為，如印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等。這種意義上的復制權通過控制將作品固定于有形載體的“再現”方式來實現對后續發行的控制，從而避免與權利人的作品發行市場構成利益競爭。可見，由于復制在傳統印刷時期是傳播發生的主要乃至唯一渠道，控制復制就等于控制住了發行，復制權替代了發行權的功能。著作權草創時期的“復制權”僅指涉基于“印刷”、“重印”等傳統商業性利用手段所享有的權利，并非普遍意義上的“復制專有權”。“復制”（copy）一詞最早在1870年美國著作權法中出現的時候，指涉的對象僅限于美術作品。直到1909年，普遍意義上的復制權才被美國著作權法正式確立為著作財產權的一項專有權能。值得反思的是，復制權（right of reproduction）作為《伯爾尼公約》文本的一項基本權能，直到1967年斯德哥爾摩修訂會議上才被確立下來，這進一步印證了復制權的基礎性地位存在一定的歷史偶然因素。事實上，復制權應被視為一種“預示權”（predicate right），即復制權因具備判定后續侵權發生的預兆功能才得以存在。[2]換言之，復制權的預設前提是：一個人在未制作作品有形復制件的前提下，難以實施后續的傳播侵權行為。這一思路從法國對“復制”的定義也可見端倪。根據《法國知識產權法典（法律部分）》L.122-3條規定：“復制是指以一切方式將作品固定在物質上以便間接向公眾傳播。”在法國立法者看來，“復制權”本身就融入了“發行權”，“復制”的目的就是為了后續間接的“傳播”，即真正影響到著作權人利益的是復制發生以后的后續傳播行為，這也解釋了法國何以沒有設立單獨的“發行權”。除存在發行權傳統的美國以外，不少國家并未設立普遍意義上的發行權，如《法國知識產權法典》《日本著作權法》等。《伯爾尼公約》、TRIPS協定（《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議（草案）》）也未規定專門的發行權。直到1996年，《互聯網條約》文本中才明確規定了發行權。傳統意義上，發行與復制通常結合在一起，復制的目的是發行，發行是復制的必然結果，故人們把“復制”和“發行”統稱為“出版”。可見，復制權本身作為一種控制“傳播”前置階段的預示權才得以存在。當“復制”在數字環境下漸漸脫離“發行”，發行權又作為著作財產權的一項專有權能“自立門戶”時，復制權的獨立價值和存在意義就值得我們重新審視。

其次看各類演繹權。一般意義上的演繹權包括翻譯權、改編權、注釋權，等等。就演繹權而言，其設立目的和復制權一樣，都是旨在實現后續傳播控制的“預示權”。其本意并非是為了控制演繹行為本身，而在于控制他人將作品演繹后，對原作品涵攝之“表達實質”[3]的傳播行為。一個人對他人作品進行演繹性使用，如翻譯、改編、注釋等，只要沒有實施“公開再現”的傳播行為，無論如何都不會直接損害著作權人的財產利益。由于個人演繹使用限定在非公開范圍內，并未對原作品涵攝的“表達實質”進行傳播，故演繹權不應控制未與著作權人形成利益競爭關系的個人演繹使用。通常情況下，當一個人請求著作權人許可行使演繹權時，其隱含的權利內容既包括對作品的演繹，也包括對作品“表達實質”的后續傳播。演繹權的最大特征是通過控制對派生作品的復制和傳播，來實現對原作品“表達實質”的傳播控制，而主要不是用來控制派生性創作的演繹行為。就比較特殊的攝制權而言，《著作權法》中的定義是“以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利”。然而，攝制權的目的并非旨在控制以任何形式將影視作品固定在載體上的行為，而主要是為了控制攝制者經載體固定后，對原作品“表達實質”實施的傳播行為，這樣才能有效防止與著作權人的作品傳播利益之間形成競爭關系。可見，攝制可以理解成改編方式的一種，即攝制是以特殊的方式改變作品的形式、創作出具有獨創性的新作品，如將文字、戲劇作品等改編成電影及其他視聽作品等。是故，攝制權可以劃入演繹權范疇，作為針對特殊作品類型的“傳播”預示權。與著作財產權的其他預示權一樣，匯編權旨在控制匯編后的原作品或作品片段的“公開再現”。如果使用者匯編作品后批量制作有形復制件，該行為無疑屬于對原作品或作品片段的傳統復制范疇，著作權人完全可以通過復制權或發行權來控制；如果匯編者匯編作品后未實施批量復制，轉而將包含原作品或作品片段的匯編作品以固定于有形載體以外的直接傳播方式進行“公開再現”，則著作權人完全可以通過除發行權之外的其他傳播權（如廣播權、信息網絡傳播權等）來控制。可見，匯編權的權能效果完全可以被復制權、發行權及其他傳播權替代，匯編權作為著作財產權體系的一項專有權能，并無單獨設立的必要。

再看各類具體的“傳播權”。就著作財產權而言，發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權都旨在通過控制“公開再現”作品的各類傳播方式來實現著作權人的財產利益。這種意義上的傳播權具體可以分為兩大類：一類是通過控制作品載體（有形復制件）所有權轉移或占有轉移之“公開再現”方式所享有的權利，包括發行權、出租權。比如發行權，即通過控制作品載體所有權的首次轉移（包括銷售、贈與、互易等方式），以實現著作權人對作品的“公開再現”利益。再如出租權，理論上與發行權之首次銷售原則相沖突，但基于特殊類型的作品（如影視作品、計算機軟件等）考量，立法才在著作財產權中設置這一專有權能。出租權旨在通過控制作品載體之占有轉移來實現著作權人對作品的“公開再現”利益，實際上是對作品載體之所有權轉移（發行）之后的二次獲利性傳播的控制。另一類是不以轉移作品有形載體的所有權或占有的方式直接“公開再現”作品所享有的權利，主要包括展覽權、表演權、放映權、播放權以及信息網絡傳播權。根據直接“公開再現”作品的手段和方式不同，可以將這類傳播權又細分為現場展示類傳播權和傳輸類傳播權。按照這種劃分標準，現場展示類傳播權是指通過公開的作品直接展示，基于受眾感觀（如視覺、聽覺等）來直接體驗作品內容而享有的權利，包括展覽權、表演權、放映權等。就傳輸類傳播權而言，其含義類同于WCT規定的“向公眾傳播權”，涵蓋了交互式和非交互式的各類傳輸方式。換言之，傳輸類傳播權是指以任何有線或無線方式“公開再現”作品的權利，包括廣播權和信息網絡傳播權。可見，發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等，都是通過對作品“公開再現”的直接控制來實現著作權人的財產利益。

綜上所述，著作權人的利益實現都與“傳播”存在著必然聯系，著作財產權的基礎性權利是傳播權。立法應明確著作財產權以保護傳播利益為權利基礎，故復制權和演繹權的定義有必要重新設計，應明確二者旨在保護傳播利益的本質目的。以傳播權為權利基礎，實現著作財產權體系簡化后的“大傳播權”設計，既能較清晰、合理地劃定著作財產權的權利邊界，又能明確著作權人通過控制何種使用行為來實現財產利益。這不僅有助于消弭公眾因誤解著作財產權而造成的逆反心理，同時還對社會公眾逐漸認同、接受和遵守著作權法起到積極的引導作用。

[1]Sara Stadler.Copyright as Trade Regulation[J].U.Pa.L.Rev., 2007，(155): 908

[2]L.Ray Patterson.Understanding Fair Use[J].SPG Law & Contrmp.Probs., 1992，(55): 262

[3]盧海君.表達的實質與表達的形式——對著作財產權客體的重新解讀[J].知識產權, 2010，(4)