職務性作品的著作權歸屬暨我國《著作權法》的修改*

文/周艷敏

職務性作品是指自然人（包括個人和集體）為完成其本職工作任務而創作的作品。現代社會，“在文化經濟中也顯示出向雇員社會方向發展的普遍趨勢”，[1]職務性創作十分常見。職務性作品屬于典型的“為他人創作之作品”[2]，其“最顯著的特征在于其創作過程的他主性、目的上的為他性，或者說是非獨立性”[3]。由此，職務性作品所涉及的著作權問題不僅普遍、而且具有獨特的復雜性，世界各國均對其做出盡量周密的制度安排，卻仍存在不少問題和爭議。我國《著作權法》第11條規定的以法人或其他組織為作者的作品和第16條規定的職務作品均屬于本文在廣義上指稱的職務性作品，其具體的制度設計已多受詬病。國家版權局于2012年7月公布的《著作權法》修改草案已經對有關條款做出修改，但仍有可商榷的余地。本文擬以完善立法為目的，簡要分析我國現行法律存在的問題，并提出修改意見。

一、法人作品與職務作品分立：獨特模式與問題之源

我國《著作權法》第11條第3款所概括的作品類型通常被簡稱為法人作品（更準確稱呼似應是單位作品或機構作品），即“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品”。該款規定，對于此類作品，“法人或其他組織視為作者”，從而，其著作權被法律強制性地賦予給了法人或其他組織，而實際從事創作活動的自然人不享有任何權利。

與此同時，按照《著作權法》第16條，“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品”是職務作品。職務作品的著作權歸屬分為兩種情形，第一，“著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用”；第二，“作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有”。而無論如何，職務作品的著作權不能完全歸單位所有，從事實際創作的自然人至少要擁有署名權。

由此，我國《著作權法》規定了法人作品與職務作品兩種不同的作品，并創立了兩個相互分立的強制性權利歸屬規則。而實踐中普遍存在的問題是，這兩種作品之間并無實質性差別：[4]法人機構本身不會實施創作，除了委托創作，任何法人作品都必定由受雇人個人或集體參與創作，對于創作參與人即受雇人而言，這些創作都屬于職務行為。另一方面，就職務作品而言，既然是“為完成法人或者其他組織工作任務所創作的”，同樣也就有資格被視為法人作品。畢竟，“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品”往往也就是“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品”。由此，沖突難以避免。比如，某公司在創作產品設計圖或開發計算機軟件過程中，管理者必定會提出設計理念、主持策劃，并確定方案，然后由具體的受雇人實施方案。在完成作品之前，管理層或相關人可能會反復召集會議、提出修改意見。對于設計成果，該公司必然要承擔財、物投入以及相關的法律責任。由此，公司會依據第11條主張其為法人作品，而實際創作人則會以第16條主張自己的權利。孰是孰非？

之所以產生上述立法矛盾，學者們將其歸于法律移植過程中的困擾：我國《著作權法》同時借鑒了兩大法系原本互不相容的兩種規則——法人作品規則來自英美法，而職務作品規則來自大陸法。[5]而在事實上，在國際著作權立法實踐中，雖然兩大法系的理念沖突不斷發生，但很多立法已經進行了比較成功的調和。

英美法系立法在承認法人作者、法人作品的同時，規定了自愿性、選擇性條款，即雇傭關系雙方可以約定著作權的歸屬，而不是像我國《著作權法》第11條和第16條那樣，將職務性一分為二并強制性地對其權利歸屬做出矛盾性設計。例如，美國《著作權法》第201條 (b)規定，對于雇傭作品，雇主被認作雇傭作品的作者，享有作品的所有著作權（就此而言，其似乎相當于我國《著作權法》上的法人作品）；但當事人可以書面形式明確約定，以雇員為作者。英國《著作權法》第11條規定相同。英美法系這一模式的主要特征是：雇主是默示的作者，雇主利益因此占據了優先地位；但法律尊重當事人的契約自由。這種模式的法理基礎是當事人意思自治原則、功利主義與目的論原則。日本雖被歸于大陸法傳統，但在這一問題上選擇了英美法的做法。

法國、德國等嚴格遵守作者權傳統，不承認非自然人作者，且契約自由不能突破這一原則。如法國《知識產權法》L.111-1規定，智力作品之作者所簽訂的雇傭或服務合同，不影響他作為作者的地位和依法享有的所有權利。但是，雇主通?？梢砸蚍梢幎ɑ虍斒氯思s定取得著作財產權；而不允許著作財產權轉讓的德國《著作權法》允許雇主通過契約獲得作品的使用權。

可以說，通過不同的規則設計，各國立法都盡力避免了職務性作品權利歸屬上的沖突，這是值得我國《著作權法》加以借鑒的。

二、軟件作品與普通作品：背離與混亂

按照一般原則，作為《著作權法》授權下的《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《軟件條例》），它應該在遵守《著作權法》的前提下做出具體的、但不違背上位法即《著作權法》的規定。而在事實上，綜觀《軟件條例》有關職務性軟件權利歸屬的規定，人們難免會感到，《軟件條例》與《著作權法》之間既缺乏必要的關聯性、卻又不乏矛盾和沖突。

1.法人或其他組織取得了與自然人完全平等的作者地位

我國《著作權法》第11條所表達的作者邏輯是，著作權屬于作者，作者是創作作品的公民，而法人或者其他組織原則上不是作者，只能被“視為作者”。套用這種一般性條款，《軟件條例》第9條規定，“軟件著作權屬于軟件開發者”；但在另一方面，該條例并未繼續規定軟件開發者是開發軟件的公民，甚至走得更遠，直接表達了與《著作權法》大異其趣的作者規則與權利歸屬規則，顯示出對《著作權法》的超越。按照《軟件條例》第3條，軟件開發者首先“是指實際組織開發、直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織”，然后才可能是 “依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，并對軟件承擔責任的自然人”，“軟件著作權人，是指……對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織”。很明顯，《著作權法》第11條所表達的“視為作者”的假定性原則被軟件條例所超越、規避，法人或其他組織獲得了與自然人完全平等或等同的著作權法律地位。這種規定固然能體現軟件開發實踐及其著作權歸屬的獨特性，但是否合乎基本的立法原則、是否合乎我國《著作權法》的基本原則，卻值得進一步討論。

2.職務性軟件著作權歸屬規則的適用混亂

職務性軟件著作權歸屬的規定也體現了《軟件條例》對《著作權法》的超越，因為它完全拋棄了法人作品與職務作品兩類作品分離、并列，并繼續強化了它對創作人原則的背離?！盾浖l例》第13條規定：

自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發軟件的自然人進行獎勵：

（一）針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件；

（二）開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；

（三）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件的開發并由法人或者其他組織承擔責任的軟件。

對于該條規定，并參照《軟件條例》所有涉及職務性軟件的規定，我們可以承認《軟件條例》并未排除《著作權法》第11條、第16條在軟件領域的適用，承認法人軟件、職務軟件的法律地位。但是，作為特例，《軟件條例》第13條規定的軟件屬于法人作品還是職務作品？

依照《軟件條例》第13條表述，所謂“自然人在……任職期間所開發的軟件”顯然不屬于《著作權法》條款中的法人作品或職務作品。因為，這種軟件雖是在“任職期間所開發”，但是，（1）其開發并非由任職單位主持、不代表單位意志，故不能按照《著作權法》第11條被歸于法人作品（雖然第三種情形的軟件由單位承擔責任）；（2）其開發不是“為完成法人或者其他組織工作任務”，且其著作權被完全歸單位享有，因而也不屬于《著作權法》第16條規定的職務作品。

并且，如果《著作權法》第16條可適用于軟件領域（依照法理，理當如此），《軟件條例》第13條的適用必將造成其與《著作權法》第16條的沖突，并可凸顯《軟件條例》規定的不合理性。按照《著作權法》第16條，即使對于以“完成……工作任務”為目的而創作的作品（含軟件），自然人作者至少可享有署名權，而對于非以完成工作任務為目的的軟件，自然人作者卻無法享受到任何權利。兩相對比，顯然有失公平。

同時，《軟件條例》第13條縮減了《著作權法》第11條第3款規定的法人作品三要件，其結果是，既非由任職單位主持、也不代表單位意志的軟件如果一切權利歸單位所有，法人作品三要件也就形同虛設。由此，《軟件條例》的這種規定難免有違反《著作權法》之嫌疑。

綜上述，我們甚至可以推論：《軟件條例》有關職務性軟件的規定已經基本拋棄了作為其依據的《著作權法》。而這種做法同時違背了《著作權法》的原則和立法的原則。

三、《著作權法》修改建議

鑒于上述，為完善職務性作品著作權制度，我國《著作權法》應該做出必要的修改。本文提出如下建議。

1.取消現行法第11條第3款有關法人作品的規定；同時，有關保護法人作品的立法旨意應通過修改第16條得到體現

國家版權局于2012年7月公布的《著作權法》修改草案第二稿對該款提出兩點修改。第一，法人作品可以是法人或者其他組織“主持或投資”的作品，擴大了法人作品的認定范圍；第二，法人作品的構成增加了一項限定條件，即“以法人、其他組織或者其代表人名義發表”，但該限定與另一規定重復：“如無相反證明，在作品上署名的自然人、法人或者其他組織推定為作者”。并且，這兩點修改都不足以消除法人作品制度存在的問題。尤其是，按照國家版權局修改草案第二稿第18條的規定，“職工為完成工作任務所創作的作品為職務作品，其著作權歸屬由當事人約定”，其與第11條的法人作品條款之沖突，更顯突出。

2.修改現行法第16條，使之全面包含現行法的法人作品和職務作品，成為廣義性的職務作品權利歸屬條款；職務性作品的權利歸屬應在充分貫徹創作人原則的前提下，體現契約自由、創作目的原則、特殊作品特殊規定的原則。

現行法第11條修改之后，創作人原則將成為其核心，即“著作權屬于作者”“創作作品的公民是作者”；同時，該條可以增加規定“本法另有規定的除外”。

國家版權局修改草案第二稿已經對現行法第16條提出修改，增加了契約優先規則，并刪除了繁瑣而難以操作的認定標準，但仍需做進一步完善。結合該修改草案稿第18條，本文認為，現行法第16條修改后至少應該包括如下內容：

（1）“自然人為完成工作任務所創作的作品為職務作品，其著作權歸屬由當事人約定。當事人沒有約定或者約定不明的，職務作品的著作權由參與創作的自然人享有。著作權由創作者享有的，雇傭者可以在其業務范圍內自由使用該作品?！薄鳛槁殑招宰髌返囊话阍瓌t，首先應遵守契約自由；在當事人沒有約定的情況下，回歸創作人原則。而在實踐中，主持或資助創作的雇傭者通常會根據其業務需要，以在先契約的方式獲得職務作品的著作權。

（2）“自然人為完成工作任務所創作、開發完成的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機程序、數據庫、公司或其他機構的商業標識，以及其他由雇傭者主持或投資的集體性作品，著作權由雇傭者享有。”這樣規定體現了現行法第11條第3款的立法旨意，同時，在規模性產業創作環境下，特殊類型的作品應該適用特殊的規則。并且，法律應該對這類作品做封閉式列舉，而不應該像現行法第11條第3款那樣，只做原則性規定。在法理上，此處所列作品往往要仰賴雇傭者、尤其是法人的主持和資助，并投入規模性商業使用，需要集體創作，而較少自然人的個性投入。因而，由雇傭者享有其著作權有助于此類作品的創作，并有助于充分實現其創作價值，同時不會對創作者的精神因素構成損害。另外，電影/視聽作品的權利歸屬也體現了相同的原則。

（3）“受聘于報刊社或者通訊社的記者為完成報道任務創作的作品，為履行職務而創作的文學、戲劇、音樂、繪畫、雕塑、攝影、舞蹈作品，其著作權歸雇傭者享有；參與創作的自然人享有署名權，并可以在作品發表兩年后以不與雇傭者相沖突的方式使用作品?！边@些所列作品的特征在于，其創作需要較多的作者個性投入，有強制保護其精神權利的必要。而為避免雇傭者借其強勢地位，以契約方式占有作品的全部著作權，法律有必要做出此種強制性規定。

另外，本文建議《著作權法》盡量不再使用單位、職工等術語，而應代之以雇傭者、受雇人。

注釋：

[1][德]M·雷炳德.著作權法[M].張恩民譯.北京：法律出版社，2005: 407

[2]該術語見我國澳門地區《著作權及有關權之制度》第12條

[3]周艷敏.“為他人創作之作品”的著作權歸屬探析——對我國著作權法相關條目修改的建議[J].出版發行研究，2011，（7）

[4]法人作品的產生可能包括兩種情形，即由受雇人創作的和受托人創作的作品，本文固然僅討論受雇人創作的職務性作品，但其中的法理卻基本可以適用于委托作品

[5]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2009年第2版：173