土地承包經營權入股公司的法律規制*

史衛民

土地承包經營權入股對推動土地規模經營、優化土地資源配置、保障農民土地權益有著重要作用。我國《農村土地承包法》和《物權法》對土地承包經營權入股未作明確規定。2007年重慶市在全國率先開展農村土地承包經營權入股公司的試點工作，但這一做法與我國現行《農村土地承包法》、《公司法》的相關規定存在明顯沖突，必須考慮如何從法律上對土地承包經營權入股公司進行規范和規制，以推動農村土地流轉實踐的合法有序開展。

一、土地承包經營權入股公司的法律規定及其理論可行性

2002年《農村土地承包法》規定以招標、拍賣和公開協商的方式承包的農地，其土地承包經營權可以依法入股，而對以家庭承包方式承包的農地的經營權是否可以入股未作規定。農業部2005年頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對農村土地承包經營權入股的界定是：“入股是指實行家庭承包的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。”2007年《物權法》延續了《農村土地承包法》的規定，對以家庭承包方式承包的農地的經營權是否可以入股未作新的規定。2007年6月，重慶市在統籌城鄉綜合配套改革試驗中進行了土地承包經營權入股公司的試點。重慶市工商局2007年出臺的《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》中明確提出：“允許以農村土地承包經營權出資入股設立農民專業合作社，經區縣人民政府批準，在條件成熟地區開展入股設立公司和獨資、合資等企業的試點工作。”隨后，重慶市工商局又出臺了《關于以農村土地承包經營權入股設立公司工商登記的有關問題的通知》，對農村土地承包經營權入股公司的改革作了細化。但后來該項改革被中央叫停了。2008年10月黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》提出，允許農民以股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。綜上，我國現行法律和政策對以家庭承包方式承包的農地的經營權，僅允許其入股形成股份合作制企業，而不允許其入股形成公司。

不過，隨著市場經濟的發展和土地需求的快速增長，土地資源的稀缺性和保值增值性日益凸顯，使得以其為載體的土地權利包括土地承包經營權具有明顯的權利資本的屬性，從而具有入股公司的可能性。我國《公司法》規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”依此，出資入股公司的財產必須符合特定性、可評估性、可轉讓性的要件。土地承包經營權符合這三個要件，其入股公司不存在理論上的障礙。（1）土地承包經營權的特定性。《公司法》要求出資入股公司的財產必須是明確的、特定的，或者具有特定的范圍，通常不允許以其他種類的價值物替代。土地承包經營權是一種用益物權，承包人可以通過行使這一權利實現對土地的占有、使用并取得收益，該權利是承包人的特定財產。（2）土地承包經營權的可評估性。《公司法》規定用來出資的非貨幣財產不僅要有財產價值，而且能夠用貨幣量化。土地承包經營權是以土地使用為客體的權利，其價值由三部分構成：農戶的生存保障價值、農業生產經營者對土地的投入、土地流轉的增值收益。①可見，土地承包經營權是農民的一項重要財產，具有重要價值。對土地價值的評估可依據其類型、位置、自然條件、基礎配套設施等進行，作價的形式可以是農村集體經濟組織成員協商估價，也可以是聘請專業評估機構進行評估。（3）土地承包經營權的可轉讓性。現行《農村土地承包法》、《物權法》都明確規定，轉讓是土地承包經營權流轉的主要形式之一。土地承包經營權人對其承包的農地的使用權可以依法處分，承包地可以在不同的主體之間進行流轉。農地承包經營權入股如同其他非貨幣資產入股一樣，一旦成為公司資產，承包人不再對其承包的土地享有實際支配權，其承包地由公司統一管理支配。

二、土地承包經營權入股公司的現實困境

1.土地承包經營權的評估作價問題。我國《公司法》規定用來入股的土地使用權必須可以用貨幣估價，因此，如何對農村土地承包經營權的價值進行評估就成了土地承包經營權入股公司的關鍵問題。長期以來我國對農村土地流轉一直采取嚴格限制的態度，更多地考慮農村土地的保障功能而忽視了其財產性，導致農村土地的資本價值未能得到充分體現。如果土地承包經營權不能被評估作價，其就無法成為注冊資本而入股公司。現實中，對土地承包經營權進行評估作價的一大難題是定價標準問題。我國《公司法》規定：對作為出資的非貨幣財產不得高估或者低估作價。這一規定較為籠統，并未明確非貨幣財產的具體估價標準。實踐中農民作為弱勢群體希望土地承包經營權的評估價格對自己有利（較高），公司則希望其評估價格較低，雙方在土地承包經營權的評估作價問題上難以達成一致意見，導致公司難以成立。

2.土地承包經營權作價入股公司后的轉讓問題。土地承包經營權入股公司后，其利用和處置不僅要受《公司法》調整，還應受《農村土地承包法》調整，而《公司法》與《農村土地承包法》關于股份轉讓的規定存在明顯差別。（1）根據《公司法》的規定，股份轉讓不受任何限制，股東可以依法轉讓自己的股份；而《農村土地承包法》規定，土地承包經營權的轉讓方必須具有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源。（2）《公司法》規定股權在股東內部可以自由轉讓，而《農村土地承包法》規定農村土地承包經營權的轉讓僅限于向其他從事農業生產的農戶。實踐中公司股東的身份比較復雜，既有以土地承包經營權入股的農戶，也有以貨幣、實物等出資的法人或自然人，這些法人或自然人能否成為農地承包經營權的受讓主體值得考慮。（3）《公司法》規定股份轉讓時其他股東在同等條件下有優先受讓權，而《農村土地承包法》規定土地承包經營權流轉時本集體經濟組織的其他農戶有優先權。實踐中，作為公司股份的農村土地承包經營權轉讓時應優先轉讓給農村集體經濟組織的其他農戶還是該公司的現有股東，是一個較難處理的問題。②

3.土地承包經營權入股公司后的公司破產問題。農業經營的自然風險和市場風險都比較大，預期收益很不穩定。③市場經濟是風險和利益的集合體，農業資本進入市場必然要遭受市場風險，倘若公司資不抵債，以土地承包經營權入股的農民股東就可能喪失其土地承包經營權。在目前農村社會保障體系尚不完善的情況下，土地依然是農民生產和生活的“保護傘”，以土地承包經營權入股公司即意味著農民要對自己的生產和生活承擔風險。包含農村土地承包經營權股份的公司能否進行破產申請以及公司破產后農村土地承包經營權股份的去向問題，公司破產后“失業+失地”農民的妥善安置問題等，亟待立法進行規制。

4.土地承包經營權入股期限與公司存續期限的沖突問題。公司具有財產獨立的屬性，以其所有財產對外承擔責任，股東一旦將個人財產投入公司，便失去了對該財產的直接控制權。同時，公司具有追逐利潤的天性，一旦農地的投資價值上升，公司必然希望以土地承包經營權出資的股份呈穩定增加態勢，由此，土地承包經營權的穩定性必然影響到公司的穩定性。我國現行法律規定農村土地承包經營權流轉不得改變土地的農業用途，流轉期限不得超過承包期的剩余期限，期限屆滿后國家會根據農村人口數量和土地政策的變化，對土地承包經營期限進行相應調整。土地承包期限的不穩定會造成公司股東的投資期限不穩定，影響以技術和資金入股的股東的投資信心。此外，在出資入股的土地承包期限的剩余期限長短不一的情況下，如何平衡不同股東的利益也是個問題。僅僅因為某個人或某部分人入股的土地承包經營權到期而解散公司，對其他股東尤其是其他以土地承包經營權出資的農民股東來說顯然是不公平的。

5.土地承包經營權入股人數與公司股東人數的沖突問題。我國《公司法》明確要求有限責任公司由2—50名股東共同出資設立，然而我國農村人口基數較大，實踐中很容易突破該法律規定的50人的上限，由超過50人以土地承包經營權入股來設立有限責任公司，從而造成土地承包經營權入股人數與法律上規定的公司股東人數相沖突的問題。

6.土地承包經營權能否作為公司資產進行清算的問題。為了保護債權人的利益，公司在面臨解散、破產時都必須成立清算組進行公司資產清算。當包含土地承包經營權股份的公司面臨解散、破產時，作為公司資產的土地承包經營權也應當作為公司資產用以償還公司債務。然而，農村土地屬于集體所有，其他任何組織和個人均沒有任意處分的權利。我國《農村土地承包法》明確規定：“國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。”可見，作為公司資產的土地承包經營權的處置與國家對集體土地的保護存在法律上的沖突。

三、土地承包經營權入股公司的法制完善

土地承包經營權入股公司是農民在市場經濟下探索出來的道路，如前所述，這一實踐路徑在法律方面遭遇重重障礙。但是，國家不能為此而禁止這方面的探索。立法機關必須盡快制定相關法律，對農業企業的出資、股東人數、土地用途、企業治理、退股（股份轉讓）、破產、土地流轉的中介機構、農業企業保險及其用工制度等特殊問題進行詳細規定，為規范農村土地承包經營權入股公司提供有力的法律制度支撐。④

（一）土地承包經營權入股公司的基本原則

1.因地制宜原則。我國土地入股發端于廣東，廣東省南海市是全國農村土地制度改革的試驗區。早期的南海模式主要采用土地股份合作制形式，將土地以及其他村集體財產作價出資入股，由行政村或者村民小組將土地統一規劃后進行管理和經營，村民憑借土地作價后的股權分享土地增值收益。⑤江蘇省蘇州市也積極探索農村土地股份合作制，其股權設置主要有兩種形式：一種是成立土地股份合作社，土地一般不作價，入股土地由合作社整合后實行對外發包或租賃，所得收入按入股土地份額進行分配。另一種是成立以農民土地入股為主，資金、技術等參股的股份合作社，合作社經營收益按股份進行分配。⑥重慶市既有成立土地股份合作社的探索，也有土地入股公司的探索。從以上試點地區的情況來看，土地入股主要在沿海發達地區和大中城市郊區推行。從全國來看，我國地域遼闊，各地農村在地理、經濟和社會條件上差異較大。在東部沿海經濟較為發達的地區，土地經營收益在農民所有收益中所占比重較低，農民的土地情結相對淡薄。但在廣大中部欠發達和西部不發達地區的農村，土地依然是農民生活的主要保障。因此，在推進土地承包經營權入股公司試點時必須因地制宜，切忌“一刀切”。各地必須結合本地實際情況，靈活機動地選擇農地流轉形式，充分發揮農民的創造性，調動農民的積極性，實現土地收益的最大化。

2.尊重農民意愿的原則。土地承包經營權是農民的一項重要財產權，農村土地流轉是推進土地規模經營、實現農民經濟利益的一種重要形式。我國現行法律規定農戶在承包期內擁有對所承包土地的占有、使用、收益和一定的處分權，依此，應當尊重農民對自己承包經營的土地是否流轉以及如何流轉的決定權，政府部門、任何組織和個人都不能非法干預或強迫農民進行土地流轉和選擇某種流轉形式。另外，入股是一種投資行為、將承受市場風險，一旦公司破產，農民股東可能連基本生活都無法得到保障。因此，在入股前，政府部門或農村集體經濟組織必須向農民講清楚以農地承包經營權入股公司的潛在風險，由農民自主決定是否將土地入股。

3.不得改變土地用途的原則。我國《農村土地承包法》規定土地承包經營權流轉不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途，依此，以土地承包經營權入股的承包地只能用于農業生產，而不能用于發展收益較高的工業或商業，不能作為企業或合作單位的廠房或其他設施。按照《土地管理法》的規定，農用地變為建設用地必須由相關政府部門批準，任何單位和個人未經批準不得將農用地改作他用。土地入股只是經營性行為，不能取代或變相取代政府對農村土地的管理。有農地承包經營權參股的企業應當遵守上述規定，其經營范圍必須是與農業生產經營有關的項目，其在經營過程中不能為了追求利潤而隨意改變土地的農業用途。

（二）土地承包經營權入股公司的具體制度

1.土地承包經營權入股公司的設立的相關制度。應當對《公司法》中有關以下問題的規定予以變通：（1）資產作價出資問題。土地承包經營權要作為資本進入市場，必須有相應的估價標準和評估機構。作為一種特殊的財產，土地的估價標準應體現其自然屬性（土地的肥沃程度、分布情況、地上附著物的價值等）和社會屬性（土地的周邊運輸條件、可能的入股期限等）。出資入股的土地承包經營權可由公司全體股東評估作價，也可由專業評估機構評估作價。土地承包經營權由全體股東評估作價很難實現，一是在股東較多的情形下很難達成一致意見，二是資產評估的專業性很強，股東作為非專業人員很難做到公平合理地評估，致使土地承包經營權的真實價值得不到體現。唯有專業、權威的評估機構，其出具的土地承包經營權評估結果，農民等其他投資主體才不會有異議。因此，以土地承包經營權出資入股公司的，建議由獨立的第三方——專業資產評估機構進行評估，如此既能保護土地承包經營權人的利益，也能保護其他股東的利益。目前，可由區（縣）政府對本區域范圍內農村土地承包經營權的基準價格、集體建設用地使用權的基準價格和最低保護價格進行規定，供資產評估機構評估土地承包經營權價值時參照。（2）股東人數問題。我國《公司法》規定有限責任公司的股東人數是2—50名，考慮到農村集體經濟組織人數較多的實際情況，建議立法規定農民以土地承包經營權入股成立有限責任公司的，股東人數可以突破50名。另外，可以通過對股東身份條件作靈活變通的辦法來解決土地承包經營權入股人數與公司股東人數的法律沖突問題。一方面，允許多個村民在自愿的情況下，書面委托同一村集體經濟組織內入股的村民代為行使“股東共益權”，其與受委托人對外表現為一個股東，其權利包括讓渡土地承包經營權之外的所有股東權利。另一方面，根據股東意愿，實行信托持股，一個受托人可以接受多個入股人的委托，公司登記時只需要將受托人登記為股東。（3）公司經營范圍問題。如果允許農地入股的公司從事非農生產，就意味著大量耕地將被變相地用于非農生產，這勢必減少我國耕地總量，從而對我國糧食安全非常不利。基于此，我國《公司法》可以對以農地承包經營權入股形成的公司的經營范圍作如下規定：以土地承包經營權入股形成的公司必須以農業生產經營為主，同時可以兼營一些與農業產業化相關的農產品加工、銷售、廣告經營等業務，也可因地制宜地發展農業觀光旅游、果蔬采摘等經營活動。⑦

2.土地承包經營權入股公司存續期間的相關制度。（1）關于公司經營期限和農民股東退股。一般情況下，如果在公司存續期間出現土地承包經營權到期的現象，則只要公司經濟效益好，新的土地承包者就會愿意將原土地繼續作價入股公司，這樣公司僅需與新的土地承包者簽訂新的股權合同。反之，如果公司經營不佳，則入股農民會考慮是否收回其土地承包經營權，此時涉及退股問題。土地屬于不動產、價值較大，以土地承包經營權入股的股東退股不僅會影響公司的正常生產經營，也不利于債權人利益的保護。特別是在土地由公司集中經營后，農民想要中途退股而收回屬于自己的那塊土地，這在操作上是行不通的。⑧因此，原則上應不允許以土地承包經營權入股的股東在公司存續期間退股，除非公司章程另有規定。即使允許此類股東退出公司經營，公司也只退回其與入股土地價值相當的貨幣而并非原入股土地。（2）關于公司組織機構。為了保障入股農民的切身利益，公司應當嚴格按照《公司法》的規定設立股東會、董事會和監事會，聘任業務水平高、認真負責的經理、財務負責人等高級管理人員，建立健全公司治理結構。股東會應定期討論和決定重大事項，董事會根據公司章程從事經營管理活動，監事會依法進行監督。包含有土地承包經營權股份的公司中，農民股東屬于弱勢群體，其應有權選擇自己的代表進入董事會，監事會中也要有一定比例如2/3的成員代表農民股東的利益，農民股東還應有權利參與公司章程制定以及公司合并、分立、增資、減資等重大事項決斷，及時掌握和監督土地承包經營權的運用情況及公司的整個運營情況。（3）關于股份轉讓。公司成立后股東想要轉讓自己作為股權的土地承包經營權的，一般情況下要符合受讓人是農村集體經濟組織或者村民委員會成員的法律規定，特殊情況下可以向外（向農民以外的單位或者個人）流轉。此種股份轉讓時公司的土地經營權不受影響，只是受讓人獲得了轉讓人的股權，轉讓人不再從公司取得收益，也不再承擔公司經營風險，收益和風險都轉由受讓人承受。因此，對于土地股權轉讓，法律不應作過多限制。《公司法》可以借鑒重慶市《關于以農村土地承包經營權入股設立公司工商登記的有關問題的通知》的規定，對土地承包經營權入股公司的股份轉讓作以下規定：以農村土地承包經營權入股的股東在全額置換其出資之前，不得向農民以外的單位或者個人轉讓其股權。有特殊原因確需向農民以外的人轉讓股權的，受讓人應當以貨幣、實物等符合法律法規規定的出資形式置換轉讓人出資的農村土地承包經營權；公司應同步申請辦理股東、出資形式等事項的變更登記。股權轉讓應遵循自愿原則，允許入股農民根據公司利潤分配、經營狀況和風險情況及時作出自己的選擇。

3.土地承包經營權入股公司的破產、清算制度。（1）承包地清償制度。土地承包經營權入股后就成了公司資產，公司有權將其列入公司破產資本的范圍，國家不能為了保護農民利益而賦予其免受市場風險的豁免權。在公司破產時，按照法定清償順序，公司應優先支付職工工資及其勞動保險費用；之后對于以土地承包經營權入股的農民股東的清償，公司有權選擇返還其入股的承包地或該承包地入股時的評估價格的等量貨幣；按上述方式清償后農民股東未能全部收回其股份價值的，應賦予其按評估價贖回其承包地的權利；農民股東無力回贖其承包地的，清算組可以依法予以拍賣或變賣。⑨（2）農民股東的土地贖回制度。隨著城市規模的迅速擴大，城市對農民工的需求量不斷增加，然而城市工作的不穩定性使農民對農村土地不能完全放手，土地依然是農民生活保障的最后底線。因此，農民對土地承包經營權入股公司有著這樣的潛在要求：一旦公司破產，農民不會失去承包地這一基本生活保障。在我國目前農民在整體上市場判斷能力不強的情況下，一方面要提倡農民將土地承包經營權入股公司進行資本增值，另一方面要設法保障農民在公司破產后能夠重新獲得其土地承包經營權。基于這一思路，立法應賦予農民股東“土地贖回權”，即在公司破產的情況下，允許農民或者農村集體經濟組織用合理數額的資金向公司購買已成為公司股份的土地承包經營權，這樣既能維護農民的利益，又有利于債權人債權的實現。至于資金數額的合理性，要考慮該土地在公司經營過程中的投資成本、市場發展潛力等因素。

注釋

①孟勤國：《物權二元結構論》，人民法院出版社，2004年，第243頁。②丘國中：《家庭承包經營權股權化的法律障礙及解決思路》，《鄉鎮經濟》2009年第7期。③肖富義：《土地股份合作存在的法律問題與應對方略》，《農村經濟與科技》2009年第3期。④黃忠：《農地入股面臨制度障礙》，《中國土地》2008年第11期。⑤馬健：《南海模式：創新與困局——對南海土地股份合作制發展狀況的調查》，《農村工作通訊》2008年第17期。⑥王建華：《蘇州市農村土地股份合作制的實踐與思考》，《農村經營管理》2005年第8期。⑦李東俠、郝磊：《土地承包經營權入股公司問題的法律分析》，《法學論壇》2009年第4期。⑧陳志、李麗：《構造農村土地承包經營權入股制度的法律思考》，《武漢理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期。⑨劉成龍：《家庭承包地入股問題研究》，《甘肅農業》2005年第11期。