案名：徐某非法出售發票案主題：連續狀態的犯罪跨越數個司法解釋的處理

文◎胡 范

案名：徐某非法出售發票案主題：連續狀態的犯罪跨越數個司法解釋的處理

文◎胡 范*

編者按:2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部制定了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，原2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》同時廢止。本案中犯罪嫌疑人徐某非法出售發票的行為跨越《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》和《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》兩個司法解釋，且兩司法解釋對于立案追訴標準并不一致，涉及司法解釋溯及力的理解與把握。本文主要討論連續狀態的犯罪跨越數個司法解釋如何處理的問題。

[基本案情]

犯罪嫌疑人徐某，從2009年12月起至2010年5月26日，先后非法出售15張發票，票面額達200多萬元。其中2009年12月至2010年2月，非法出售發票14張，票面額200余萬元。2010年5月26日，徐某又非法出售發票1張，票面額2萬余元。其另有大量犯罪事實待查。

由于徐某的行為跨度2001年最高人民檢察院和公安部制定的 《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準》）和2010年5月7日施行的最高人民檢察院和公安部制定的 《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《追訴標準（二）》）兩個司法解釋，且兩司法解釋對于立案追訴標準并不一致，《追訴標準》中的立案追訴標準是50份以上，《追訴標準（二）》中的立案追訴標準是份數100份以上或票面額累計40萬元以上。就徐某的行為應如何適用刑法和司法解釋的規定，是否構成犯罪，是否適用從舊兼從輕原則，有諸多爭議。

[審判結果]

本案是公安機關報捕的案件，經檢察機關批捕后提起公訴，進一步偵查的證據證實其非法出售發票48張，金額累計400余萬元，依法起訴后，一審判決認定被告人徐某犯非法出售發票罪，因其自愿認罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人民幣2萬元。判決現已生效。

[爭議焦點]

就徐某的行為是否構成犯罪形成兩種意見：

第一種意見認為，徐某的行為構成非法出售發票罪。關于非法出售發票罪有兩個司法解釋，一是《追訴標準》，二是《追訴標準（二）》。犯罪嫌疑人徐某從2009年12月至2010年2月，非法出售發票14張，票面額達200多萬。2010年5月26日，非法出售1張發票，票面額為2萬多元。其行為跨度兩個司法解釋，是跨法犯。如果犯罪嫌疑人在2010年5月7日之前實施的行為，刑法不認為是犯罪，則可以適用從舊兼從輕原則；而本案犯罪嫌疑人前后實施的行為，均符合刑法法條關于非法出售發票罪的構成要件，僅是司法解釋中關于立案追訴標準不同，和刑法所規定的從舊兼從輕原則是有所區別的。并且《刑法》第89條明文規定，對于犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。即對于徐某這種連續的犯罪行為，應當以行為終了之日來追究刑事責任。如此，徐某的行為應當作為一個連續的整體，適用《追訴標準（二）》，其票面額累計超過40萬元，構成非法出售發票罪。

第二種意見認為，徐某的行為不構成非法出售發票罪，不構成犯罪。本案中，犯罪嫌疑人徐某在2010年5月7日之前非法出售14張發票，達不到當時適用的《追訴標準》的關于50份以上的規定，不構成犯罪，其在5月7日之后非法出售1張發票，票面額2萬余元，達不到《追訴標準（二）》中關于份數100份以上或累計票面額40萬元以上的規定。根據《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》中第3條規定“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”司法解釋的適用應遵循從舊兼從輕原則，這也是符合刑法適用應從舊兼從輕精神和規定的。由此，徐某行為不構成犯罪。

[裁判理由之法理評析]

筆者同意第一種意見。自1997年新刑法實施后，確立了罪刑法定原則，在刑法的溯及力上規定從舊兼從輕。但是對于連續犯罪，《刑法》第89條明文規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。”

1998年12月施行的 《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》中規定：“對于開始于1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪并且應當追訴：對于開始于1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以后的連續犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。”該批復規定，對于構罪的跨越新舊刑法的連續犯罪追究刑事責任要從新兼從輕。該批復也是符合《刑法》第89條精神的。

就本案而言，犯罪嫌疑人徐某的行為涉嫌觸犯的是《刑法》第209條非法出售發票罪，其行為是一個連續進行的整體，延續到《追訴標準（二）》施行之后，應適用當時的司法解釋，即按照《追訴標準（二）》票面額累計計算超過40萬元，應追究刑事責任。這也是遵循刑法對于數額犯和連續犯罪的處理精神的，比如《刑法》第153第3款規定，對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。《刑法》第201條第3款規定，對多次實施前兩款（偷稅）行為，未經處理的，按照累計數額計算。《刑法》第383條第2款規定，對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。這樣可以防止行為人逃避刑法處罰并有利于按照《刑法》第89條正確計算追訴時效。

由此，本案犯罪嫌疑人構成非法出售發票罪，只是在公訴和法院審理時可適當從輕。

在司法實踐中，定罪離不開對犯罪的實質判斷，犯罪構成的概括性所形成的裁量空間也需要有實質標準做補充，需要考量犯罪的社會危害性，實質違法性。我國刑法規定的犯罪概念本身就是實質和形式的統一，司法應服從于刑法的價值追求即法益的保護和人權的保障。在經濟生活中，非法出售發票大量存在，其危害了稅收征管，嚴重干擾并破壞了社會主義市場經濟秩序，追究當事人刑事責任不僅應考慮份數，也應當考慮金額，所以《追訴標準（二）》完善了立案追訴標準，將立案追訴標準由50份以上改為100份以上或累計票面額40萬以上。票面額累計計算即說明了《追訴標準（二）》加大了對非法出售發票行為的打擊，因為發票都是有票面金額的，過去非法出售發票的票面額可以由于 《追訴標準（二）》施行后的非法出售行為而累計計算。

需要注意的是，如果行為發生在新的法律、司法解釋生效之前，但是行為無連續或繼續狀態，只是結果發生在新的法律、司法解釋生效之后，則仍應以行為時的法律、司法解釋作為定罪量刑的依據。

*江蘇省鎮江市人民檢察院［212008］