構建我國遺傳資源獲取與惠益分享制度的思考

■廖秀健

構建我國遺傳資源獲取與惠益分享制度的思考

■廖秀健

遺傳資源;獲取與惠益分享;植物新品種;信息披露

針對頻繁發生的生物剽竊現象，1992年在發展中國家主導下國際社會簽署了《生物多樣性公約》，遺傳資源及相關傳統知識的獲取與惠益分享問題成為國際論壇的熱點。有關遺傳資源獲取與惠益分享法律制度研究相關國際組織如聯合國糧農組織、經合組織、《生物多樣性公約》秘書處、聯合國環境規劃署等都成立了專家組對此問題進行專門研究。我國關于遺傳資源法律問題的研究是在《生物多樣性公約》履約的影響下開始的。國內法學界對于遺傳資源問題，尤其是生物遺傳資源獲取與惠益分享的有關法律問題的研究起步比較晚、尚不成熟。

一、有關遺傳資源獲取與惠益分享的國際公約

20世紀80年代以來，發展中國家與發達國家在全球生物多樣性的保護、遺傳資源的獲取和惠益分享等問題上產生了激烈的爭執。為了適應人類面臨的共同挑戰，國際社會積極展開立法活動，有關遺傳資源的獲取和惠益分享為核心議題的《生物多樣性公約》、《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》等國際法律文件相繼獲得通過。

(一)《生物多樣性公約》

1992年6月，在巴西里約熱內盧舉行的聯合國環境和發展大會上通過了《生物多樣性公約》，并有一百五十多個國家簽署了這一公約，使之成為全球第一個關于保護和可持續利用生物多樣性的國際法律。該公約第8(j)條規定，依照國家法律，尊重、保存和維持與生物多樣性保護和利用有關的傳統知識、創新和做法，并促進其廣泛應用;在傳統知識持有人參與利用下，公平分享利用所得惠益。此外，該公約第10(c)條、第16條、第19條、第20條和第21條等也有相關規定。這些條款共同構成《生物多樣性公約》獲取與惠益分享的國際法律框架。

《生物多樣性公約》的目標是保護世界上受到嚴重威脅的生物多樣性，促進生物多樣性的持續利用和公平分享使用遺傳資源所取得的惠益。該公約明確了國家對生物資源擁有主權;獲取遺傳資源須得到提供國的“事先知情同意”，并以“共同商定的條件”公平分享利用遺傳資源所產生的惠益。該公約于1993年12月生效。1998年，該公約第4次締約方大會決定建立遺傳資源獲取與惠益分享專家組，探討處理遺傳資源獲取與惠益分享問題的原則、準則及行為法則等。2000年，該公約第5次締約方大會決定成立“不限名額特設工作組”。2001年，“不限名額特設工作組”提出《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》(草案)(簡稱《波恩準則》)。2002年，第6次締約方大會通過《波恩準則》。2004年，該公約第7次締約方大會通過有關遺傳資源獲取與惠益分享問題的決議，授權“不限名額特設工作組”開展建立遺傳資源獲取與惠益分享國際制度的談判。2005年，“不限名額特設工作組”開始著手制定有關遺傳資源原產來源、法律出處國際證書制度。2009年4月2日《生物多樣性公約》遺傳資源獲取和惠益分享不限成員名額特設工作組第7次會議在法國巴黎召開。我國環境保護部組團出席了會議。2010年10月30日，聯合國生物多樣性條約第10屆締約國會議(簡稱“COP10”)通過《名古屋議定書》，經過近兩周的拉鋸戰，發展中國家和發達國家終于就未來十年生態系統保護世界目標和生物遺傳資源利用及其利益分配規則達成一致。《名古屋議定書》也面臨其他限制。例如，美國是少數尚未加入聯合國生物多樣性公約的國家之一，因此它不是這項議定書的簽署國。

(二)《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》

2001年11月聯合國糧農組織通過的《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》是遺傳資源獲取和惠益分享國際框架演進的又一個重大步驟。《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》承認國家對其遺傳資源的主權權利，與《生物多樣性公約》保持一致，并建立了“獲取和利益分享多邊系統”，鼓勵在其管轄下的自然人或法人把他們實際控制的遺傳資源放進多邊系統。這是一種包括信息交換、技術的獲取與轉讓、能力建設及商業利益分享在內的綜合利益分享機制。但是，該條約確立的利益分享機制并不是直接的收益回饋制度。它要求遺傳資源的商業開發者可以將其所獲收益的一部分交存到多邊系統中，同時鼓勵商業開發者基于自愿原則向該多邊系統捐款。多邊系統則應本著重點支持發展中國家及經濟轉型國家能力建設的原則支配這筆資金。并且，《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》規定的獲取和惠益分享的多邊制度，僅僅適用于植物遺傳資源和糧食與農業目的，且只為列舉的資源建立了方便獲取機制，而非公開的交換機制。

二、我國遺傳資源獲取與惠益分享制度的立法現狀及存在的問題

我國目前尚未建立完善的關于遺傳資源的獲取與惠益分享的法律制度，該項法律制度在我國現行立法中處于缺失狀態。由于該項法律制度的缺失，我國遺傳資源的獲取、交換、國際交流、進出口以及利用等活動在很大程度上并未受到法律的有效調整和規范。

(一)立法現狀

我國2004年修訂的《憲法》第9條規定:“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物;禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”《憲法》第26條規定:“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”這些規定為動物遺傳資源保護提供了憲法依據。1997年修訂的《刑法》第341條規定了“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”和“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物制品罪”:非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。這一規定旨在保護瀕危野生動物，同時也為動物遺傳資源保護提供了刑法依據。

我國于1997年4月公布了《植物新品種保護條例》，對植物新品種制訂專門法規進行保護。在該條例基礎上，發布了《植物新品種保護條例實施細則》(農業和林業部分)以及農業和林業植物新品種保護名錄。1997年3月發布的《進出口農作物種子 (苗)管理暫行辦法》規定:向國(境)外提供種質資源，按照作物種質資源分類目錄管理，由中國農業科學院品種資源研究所辦理審批手續，國務院農業行政主管部門審批。2000年7月通過的《種子法》，對種質資源保護，品種選育與審定，種子的生產、經營、使用、質量控制、進出口與對外合作作出了明確規定。種子經營實行許可制度。國務院農業、林業行政主管部門分別主管全國農作物種子和林木種子工作。選育的品種得到推廣應用的，育種者依法獲得相應的經濟利益。2004年國務院出臺的《國務院辦公廳關于加強生物物種資源保護與管理的通知》為生物遺傳資源管理的部門分工合作，作出了明確的規定。

但是，我國上述現有涉及生物資源管理的所有法律幾乎未涉及遺傳資源獲取與惠益分享的內容，有關遺傳資源獲取與惠益分享制度主要表現在2005年底頒布的《畜牧法》，該法第16條規定:“向境外輸出或者在境內與境外機構、個人合作研究利用列入保護名錄的畜禽遺傳資源的，應當向省級人民政府畜牧獸醫行政主管部門提出申請，同時提出國家共享惠益的方案。”

2004年年底，由原國家環保總局牽頭，包括農業部、外交部、科技部等多部門參與的關于建立生物遺傳資源獲取與惠益分享法律制度的調研工作正式啟動。2006年2月起，由原國家環保總局牽頭多次組織召開了關于制定《生物物種資源保護管理條例》的專家討論會。2006年4月原國家環保總局又召開了《生物遺傳資源管理條例》(草案)專家研討會。2007年12月，原國家環保總局對其近期發布的《全國生物物種資源保護與利用規劃綱要》進行通報，該規劃綱要將建立生物遺傳資源獲取與惠益分享法規制度體系立為優先行動。

為防止非法竊取我國遺傳資源進行技術開發并申請專利，落實《生物多樣性公約》為代表的若干國際公約所確立的國家主權、知情同意和惠益分享3項核心原則，2009年修改的《專利法》增加規定:依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中申明該遺傳資源的直接來源和原始來源;無法申明原始來源的，應當說明理由。遺傳資源的獲取或者利用違反有關法律、行政法規規定的，不授予專利權。

2010年，國務院發布的《中國生物多樣性保護戰略行動 (2010-2030)》、《關于加強自然保護區管理的通知》及《國家生態功能區劃》3個文件，對于未來相當長一段時間我國的生物多樣性保護、加強遺傳資源的獲取與惠益分享機制的立法建設具有深遠的意義。其中《中國生物多樣性保護戰略行動 (2010-2030)》明確提出:研究促進自然保護區周邊社區環境友好產業發展政策，探索促進生物資源保護與可持續利用的激勵政策。研究制訂加強生物遺傳資源獲取與惠益共享、傳統知識保護、生物安全和外來入侵物種等管理的法規、制度。完善生物多樣性保護和生物資源管理協作機制，充分發揮中國履行《生物多樣性公約》工作協調組和生物物種資源保護部際聯席會議的作用。

(二)存在的問題

1.遺傳資源的獲取、進出口等活動無法可依

現行立法僅僅提到了國內的單位和人員利用遺傳資源的問題，而未明確提及外國科研機構、私營部門等獲取遺傳資源的問題。由于我國尚無明確與完善的規范遺傳資源的獲取的實質性和程序性法律規定，例如有關事先知情同意、共同商定條件以及獲取程序的規定，使我國遺傳資源的獲取、進出口等活動無從接受法律的調整和規范，這些活動事實上處于一種無序和失控的狀況，這種狀況直接導致了我國遺傳資源的不斷流失。

2.遺傳資源的惠益分享制度不明確

《生物多樣性公約》第15條為締約國創設了遺傳資源的獲取和惠益分享方面的義務。我國是《生物多樣性公約》的締約國，必須采取實際行動和措施履行《生物多樣性公約》在其實質性規定中所確立的各項義務。但現行立法未明確遺傳資源的利用者與提供者如何分享惠益的重要問題。《畜牧法》僅僅原則性地提到了“國家共享惠益的方案”問題，并沒有對此作進一步的解釋和規定，這種原則性的規定必定導致其在實踐中不具有可操作性。

3.植物新品種保護制度沒有關于披露遺傳資源的來源的規定

2009年修改的《專利法》將披露遺傳資源的來源納入專利申請程序，但是，現行的植物新品種保護制度中，無法防止因外國公司和個人將竊取我國的遺傳資源通過生物技術培育出新品種，再到我國申請植物新品種保護的問題。

三、構建我國遺傳資源獲取與惠益分享法律制度的對策

為了將關于遺傳資源的獲取、進出口以及利用等活動納入法律調整和規范的軌道，以及為了有效解決遺傳資源的流失等問題，我國有必要建立遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度。為此，我們應該遵照《生物多樣性公約》的要求以及參考其他地區和國家的立法成例，從政策價值取向、立法模式和立法內容等方面，加強我國遺傳資源的獲取和惠益分享的立法。

(一)確立鼓勵利用的政策取向

我國現行的關于遺傳資源利用的法律規定對本國的科研、商業機構和人員而言，采取的是鼓勵和支持立場。對國外公司以及國際研究機構則未表明立場。目前主要存在三種關于遺傳資源為國外所利用的政策取向，即鼓勵利用、限制利用以及阻止利用。根據我國的現實國情和實際需要，我國應當確立鼓勵遺傳資源為國外所利用的政策取向。

(二)選擇專門立法的立法模式

建立遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度是我國目前環境立法中的一個重要課題，如何確定立法模式、規范遺傳資源的獲取途徑及惠益分享條件和內容是難點。縱觀《生物多樣性公約》生效十余年來各國的立法實踐，我們可發現已經有五十多個國家和地區根據《生物多樣性公約》確立的原則與框架已經或者正在制定遺傳資源獲取與惠益分享制度方面的立法。所有這些立法，可以劃分為既有法律修訂模式、綜合性立法模式、專門立法模式以及超國家立法模式等四種類型。從目前的情形看，采納遺傳資源的獲取和惠益分享專門立法模式的國家僅有菲律賓一例，但是這種立法模式逐漸獲得了很多國家的認同。制定專門性的立法規范遺傳資源的獲取和惠益分享，成為我國目前宜采取的立法模式。這種模式可以不涉及有關生物多樣性保護的其他領域問題，只提供解決遺傳資源獲取和惠益分享所面臨問題的法律制度原則，具有針對性，既貼近我國該領域的研究現實，也可以促進遺傳資源保護的長遠發展，是可行的思路。

(三)我國遺傳資源的獲取和惠益分享立法具體內容的構建

根據《生物多樣性公約》第15條和其他相關規定，以及參照有關地區與國家關于遺傳資源的獲取和惠益分享的法律制度，我國未來關于遺傳資源的獲取和惠益分享立法的核心內容應當包括目標和原則、適用范圍、國家主管部門、獲取程序、事先知情同意、共同商定條件、惠益分享、監測機制等。本文以下結合立法的需要，就上述幾個主要問題進行分析，并提出相應的具體建議，以供立法參考。

1.明確立法的目的

我國遺傳資源的獲取和惠益分享的立法目的應當包括:規范獲取我國境內遺傳資源的活動;公平合理地分享因利用我國境內的遺傳資源而產生的惠益;通過對我國境內遺傳資源的獲取和惠益分享的有效規制，提高我國保護、研究、利用遺傳資源的能力。

2.確定立法的原則

(1)國家主權原則。《生物多樣性公約》在國際法的層面上確立了遺傳資源的永久主權的概念，其目的在于授權給各國、各地區通過制定國內法等形式確立對本國、本地區遺傳資源的所有權。只有在立法的始終貫徹遺傳資源的國家主權原則，才能從根本上指出生物剽竊行為的違法性所在，保障遺傳資源的獲取與惠益分享的正確落實。

(2)便利獲取原則。制定遺傳資源的獲取和惠益分享法律的動機之一是為了有效打擊生物剽竊的行為，但其立法目的從更高的層次上說是規范獲取我國遺傳資源的行為，實現我國與利用國雙贏的局面，而不是單一地為了避免生物剽竊，片面地閉關鎖國。因此，立法中應當明確規定有權批準生物開發活動的國家主管機關、具體的申請程序和要求、行政效率等問題，通過這種方式的規定達到便利獲取的目的。

(3)事先知情同意原則。《生物多樣性公約》第5條規定，遺傳資源的獲取須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有規定。事先知情同意是《生物多樣性公約》的三項原則之一，在我國的立法中同樣要貫徹事先知情同意原則，因為事先知情同意是惠益分享的前提，只有享有事先知情同意的權利才有可能進行惠益分享的協商。

(4)惠益多元原則。惠益的主體多元化，可以是國家政府、當地居民、社區、科研機構和產業界。惠益的方式多元化，根據《波恩準則》的附件規定，惠益可以分為貨幣惠益和非貨幣惠益。

3.將生物資源包括在立法適用的物質內

由于遺傳資源商業化利用的對象并不限于遺傳資源，實際上還包括生物資源中的生化成分或物質。盡管《生物多樣性公約》第15條使用了“遺傳資源”而非“生物資源”的概念，但是，從維護我國自身利益的需要出發，我國獲取和惠益分享立法不應拘泥于《生物多樣性公約》的措辭，而有必要對立法所適用的物質加以拓展，使其同時適用于遺傳資源和生物資源。

4.設立隸屬于國家環保總局的國家主管部門

為了確保未來我國獲取和惠益分享立法達到預期的實施效果，我國應當新設一個國家主管部門，專門負責獲取和惠益分享立法的實施。盡管我國目前尚未建立國家主管部門，但是我國已經成立了一個協調遺傳資源的保護和管理的部際聯席會議，該部際聯席會議由國家環保總局牽頭，由國家發改委等17個部門組成。根據我國目前的行政管理體制，該國家主管部門應當隸屬于國家環保總局。

5.設立完整、高效、便民的獲取程序

國家獲取和惠益分享立法應當創設一個有關獲取申請的提出、審查和批準的程序。但是該獲取程序應當盡可能完整、高效、便民，避免設置官僚化的繁瑣手續以及增加當事人在交易費用支出上的負擔。同時，基于程序公正的考慮，在作出拒絕獲取的決定后，國家主管部門應當在書面決定中向申請人說明拒絕的理由，并應明確告知申請人，如對上述決定不服，可在規定時間內向指定的國家機關提出復議或申訴的請求。

6.設立違反事先知情同意程序的救濟制度

如果不規定救濟制度，事先知情同意程序就會形同虛設，無法發揮任何作用。因此我國必須在法律中規定，對未取得“事先知情同意”而從事遺傳資源的獲取和利用活動的，遺傳資源所有人有權向人民法院提起訴訟，要求停止侵害和損害賠償;同時，有關主管部門亦可要求其停止有關活動，并處以罰款;對于申請專利、植物新品種保護的，可以違反事先知情同意程序為由不予授權。

(四)完善與遺傳資源有關的知識產權立法

1.在《植物新品種保護條例》中增設遺傳資源的來源的信息披露

我國應當借鑒安第斯共同體國家、巴西、哥斯達黎加等國家以及我國修訂專利法的成功做法，修訂《植物新品種保護條例》關于提交信息的規定，增加在申請植物新品種權時披露其成果所涉及遺傳資源的來源和原產地證明，出示事先知情同意書、獲取和惠益分享協議。

2.增加在適當條件下要求與遺傳資源有關的知識產權法定許可的規定

我國應該借鑒巴西、菲律賓等國的經驗，在知識產權法律中增加基于遺傳資源而產生的知識產權的法定許可，即規定如果獲得知識產權的智力成果是根據來源于我國所提供的遺傳資源或傳統知識形成的，該項智力成果的所有者，必須向我國主管部門制定的機構無償轉讓或允許其免費使用，并允許進一步的商業開發利用。

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由于遺傳資源的獲取和惠益分享的法律制度在我國現行立法中處于缺失狀態，我國遺傳資源的獲取、交換、國際交流、進出口以及利用等活動在很大程度上并未受到法律的有效調整和規范。為了規范上述問題，我國有必要建立一種確立鼓勵利用的政策取向，選擇專門立法模式的遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度，首次提出在《植物新品種保護條例》中增加遺傳資源的來源以及事先知情同意的信息披露內容的建議。

D923.4

A

1004-518X(2012)01-0163-05

廖秀健(1967—)，男，湖南農業大學作物遺傳與育種博士后流動站博士后研究人員，法學教授，主要研究方向為法經濟學、農業知識產權保護。(湖南長沙 410128)

本文系湖南省教育廳科學研究項目(項目編號:10C0796)的研究成果。

【責任編輯:葉 萍】