《侵權責任法》對我國醫療損害鑒定制度改革帶來的挑戰與機遇

張 靖，張琛華，陳歆娜

（1.首都醫科大學衛生管理與教育學院，北京 100069；2.太原理工大學法學院，山西 太原 030024）

1 “二元化”的醫療損害鑒定制度之現狀與不足

上世紀90年代后，隨著我國醫療糾紛案件在司法實踐中的數量與日俱增，醫療損害侵權訴訟中的關鍵證據——醫療損害鑒定的重要性越來越為法官與當事人所重視。從我國目前的鑒定體制來看，醫療糾紛的鑒定制度呈現“二元化”的特點，鑒定結論的的產生是兩種方式并存：一種是醫學會鑒定專家組進行的醫療事故技術鑒定；另一種是通過司法鑒定部門進行的醫療過錯的司法鑒定。依據2002年9月1日施行的《醫療事故處理條例》和最高人民法院于2003年1月6日下發的《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》，當發生醫療損害賠償糾紛時，當事人既可以選擇根據《醫療事故處理條例》申請醫療事故鑒定，也可以選擇不申請醫療事故鑒定而僅申請司法鑒定。

醫療損害鑒定制度作為醫療損害責任制度的重要組成部分，其二元化是我國醫療損害責任制度二元化的產物。已有學者總結出，《侵權責任法》頒布前的醫療損害責任制度，是由三個雙軌制構成的二元化醫療損害責任制度[1]。這三個雙軌制具體是指：醫療損害責任訴訟理由是雙軌的，同時并存著醫療事故責任和醫療過錯責任；醫療損害責任鑒定是雙軌的，同時并存著醫療事故責任鑒定和司法鑒定；醫療損害賠償標準是雙軌的，同時并存著醫療事故賠償標準和醫療過錯損害賠償標準。

醫療損害鑒定的二元機制，無疑是立法存在的空白與疏漏。這種空白與疏漏使得解決醫患糾紛的法律適用形成了復雜和混亂的局面：第一，醫學會主持的醫療事故鑒定由于其中立性與公正性受到懷疑，在司法實踐中有被虛置的傾向。這是由于醫學會特殊的地位決定的，醫學會的鑒定專家均來源于各大醫院的臨床專家，醫學會本身還受到衛生行政部門的管理，這些關系的存在導致了患方和法院對醫療事故鑒定結論的公正性產生質疑，在醫療損害訴訟中醫療事故鑒定有被司法鑒定取代的趨勢。第二，醫療損害鑒定的雙軌制導致重復鑒定與反復鑒定存在，造成了案件的審理過程效率低下。以北京市的法院為例，據統計，醫療損害賠償糾紛案件中約33%的案件進行了兩次以上鑒定，由于反復鑒定、重復鑒定的大量存在，醫療損害賠償糾紛案件的審理周期往往較長，而且難以由法官控制。審理期間在6個月以上的醫療損害賠償糾紛案件大約占 76%[2]。第三，司法鑒定存在鑒定的科學性與專業性不足的問題。目前社會上存在各種類型的司法鑒定機構，無論性質與規模有何不同，但這些機構的一個共同點是獨立于衛生行政管理部門之外的，其中立性得到了患者和司法官的信任，但是司法鑒定人員一般是法醫，往往不是來自于臨床一線的醫生，由于缺乏一線臨床經驗，其對于發生于臨床的醫療損害的鑒定可能欠缺具備足夠的專業知識和經驗，所以司法鑒定結論在專業性和權威性上常常受到醫院方的質疑。

從上述可見，醫療損害鑒定的雙軌制存在導致了醫療訴訟案件中法律適用的各種分歧與矛盾，損害了法律適用的嚴肅性和統一性，所以二元化的醫療損害鑒定制度亟待通過立法完善予以解決。

2 《侵權責任法》的實施對醫療損害鑒定制度改革之影響

《侵權責任法》已于2010年7月1日施行，作為惟一包含醫療損害責任章節的《侵權責任法》，它構建了全新的醫療糾紛處理模式，該法將第七章命名為“醫療損害責任”，提出了與《醫療事故處理條例》不同的全新的醫療侵權責任相關的概念，成為了我國醫療侵權糾紛處理的最重要的法律，其立法對于對醫療損害鑒定制度的改革產生了重要影響。

2.1 采用了統一的醫療損害責任概念

立法者面對司法實踐中醫療事故責任和醫療過錯責任雙軌制的現實問題，在《侵權責任法》中摒棄醫療事故責任和醫療過錯責任兩個不同概念，使用了統一的“醫療損害責任”概念。并規定醫療損害責任適用統一的人身損害賠償標準[3]。這說明了立法者在民事立法上放棄了“醫療事故”的概念，試圖通過《侵權責任法》，重新構造一個一元化的醫療損害責任制度的宏旨。這一創新性的立法規定切割了醫療損害責任與醫療事故責任的關系，結束了之前醫療損害侵權訴訟中長期存在的訴訟理由雙軌制和醫療損害賠償標準的雙軌制。《侵權責任法》調整的范圍涵蓋了醫療事故和非醫療事故。患者在診療活動中受到損害的，統一適用《侵權責任法》的各項規定，從而有利于消除二元化現象[4]。

2.2 擴大了醫療損害鑒定的種類和范圍

由于《侵權責任法》摒棄了醫療事故的概念，轉而使用醫療損害這一中性的概念，其含義和外延要比醫療事故廣泛的多。因此，在《侵權責任法》的實施過程中，會出現對于新型的醫療損害過錯進行鑒定的實踐需求。例如《侵權責任法》第六十條規定：患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫療水平難以診療。還有第六十三條規定：醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。那么在實施《侵權責任法》這些法律規定的司法實踐中，對于立法中出現的“符合診療規范的診療”、“合理診療”、“限于當時的醫療水平難以診療”、“過度檢查”等這些醫療過錯應當如何認定呢？這些事項顯然需要專業人員對其作出醫療損害鑒定，以作為法官斷案的依據，但是這些新出現的鑒定需求是目前的醫療事故鑒定和司法鑒定沒有包含的，因此，這些新型的醫療損害鑒定的需求如何在法律制度上得以落實，亟需有關法律的規范。

2.3 回避了對于醫療損害鑒定制度的明確規定

雖然《侵權責任法》試圖構建全新的“一元化”的醫療糾紛民事處理機制，并通過立法結束了之前醫療損害侵權訴訟中長期存在的訴訟理由雙軌制和醫療損害賠償標準的雙軌制。但遺憾的是，該法對于鑒定問題卻只字未提，未就醫療損害的鑒定程序、損害后果的等級標準進行規范，使得案件如何開展鑒定缺乏有效依據，“二元化”的醫療鑒定制度帶來的法律適用的混亂和空白之難題仍然沒有得到解決。

例如，由于未明確規定醫療損害鑒定的主體，也未明確是否廢除醫療事故鑒定，在理論界就引起了不小的爭議。有學者認為《侵權責任法》雖然對醫療損害責任的鑒定沒有明文規定，但既然醫療損害責任不再以醫療事故作為基本類型，那么《醫療事故處理條例》中關于醫療事故鑒定制度的規定也就自然不具有執行力了。對此有學者持有不同意見，認為國務院的《條例》目前尚沒有廢除，仍然有效[5]。且《侵權責任法》對醫療損害責任鑒定制度也無規定，即使《侵權責任法》規定醫療機構承擔賠償責任并不要求一定要構成醫療事故，但這只是說可以不進行醫療事故的技術鑒定，但卻并未明確地禁止此種鑒定模式，因此醫療損害責任鑒定的“二元化”問題依然存在。

目前侵權責任法的實施已經屆滿一年，司法實務界普遍反映，直接引用《侵權責任法》作出判決的醫療侵權案件數量并不多，究其原因，一方面受制于案件審理期限較長的限制；另一方面，也凸現出《侵權責任法》以及最高人民法院《關于適用〈侵權責任法〉若干問題的解釋》等相關法律規范粗疏難于適用，導致了地方各級法院對于目前并存的兩種不同鑒定方式，如何對待拿捏不準。如今北京市、浙江省、江蘇省等地的高級人民法院相繼出臺了關于醫療損害責任鑒定的會議紀要，但是各地做法不統一，這顯然不利于案件當事人合法權益的保護，亦不利于國家法制的統一。因此，為了《侵權責任法》的更好地貫徹實施，有必要改革現有的醫療損害鑒定體制，建立一元化的醫療損害鑒定制度，以期及時定紛止爭，客觀公正地解決醫患之間發生的爭議。

3 對于改革我國醫療損害鑒定制度的立法建議

對于如何改革我國目前“二元制”的醫療損害鑒定制度，以配合《侵權責任法》的順利實施，筆者有以下立法建議：

3.1 立法擬定合法明確的醫療損害鑒定主體

要改變現有的二元化醫療損害鑒定的混亂狀態，就需要改革現有醫療損害鑒定機制，建立一個中立一元的醫療損害責任鑒定制度。筆者就醫療損害鑒定的主體，建議有關立法部門應當及時對于相關法律法規、司法解釋進行清理，盡快對《條例》的廢止或修改問題作出決策，把與《侵權責任法》相沖突的法律條文清理掉，以立法或者司法解釋的方式明確《侵權責任法》沒有詳細規定的醫療損害鑒定的主體。在具體的立法設計上，鑒于醫學會與司法鑒定機構各自有各自的鑒定優勢，可從有利于醫療損害賠償糾紛的處理出發，不妨建立由醫學會和司法鑒定行政管理部門共同參與的統一的醫療過錯鑒定體制。在這個新體制中，首先應當明確鑒定機構是中立的和獨立的，要脫離衛生行政部門的管理。為了實現這個目的，可以考慮將醫療損害鑒定機構設立在更為中立的司法行政部門或學術團體，其鑒定資質由司法鑒定管理部門授予，接受司法行政部門的監督檢查。至于鑒定機構中的鑒定專家的選任，則可以在醫學會的配合下建立醫療過錯鑒定專家庫，專家庫的人員應吸收臨床醫學專家和法醫鑒定專家共同參加，以便發揮臨床醫學專家和司法鑒定專家各自的優勢。在具體鑒定時，每個鑒定小組中還應當考慮吸收醫學專家以外的法律專業人士參與鑒定的過程，以確保其鑒定過程的中立性與公正性。

這種由醫學會和司法鑒定行政管理部門共同參與的一元化的醫療過錯鑒定體制能夠解決醫療過錯鑒定的科學性和中立性問題，也避免了大量重復鑒定，拖延審理期限等現象。

3.2 立法擴展醫療損害鑒定的種類

針對《侵權責任法》提出的一些新概念，醫療損害鑒定應當增加新的鑒定內容。這些新的概念包括：“當時醫療水平”、“符合診療規范的診療”、“合理診療義務”、“當時的醫療水平難以診療”、“過度醫療”、“嚴重精神損害”等。鑒定機構應當根據審判的需要，適時開展新的鑒定業務，為法庭審判服務。這些鑒定項目包括：（1）醫療行為是否與當時醫療水平相一致；（2）醫療行為是否是符合診療規范的診療；（3）醫療行為是否為合理診療；（4）患者所患疾病是否是當時的醫療水平難以診療的；（5）醫療機構輸給患者的血液是否是合格的血液；（6）醫療機構給患者提供的醫療行為是否屬于應當承擔責任的過度醫療；（7）患者身體遭受的傷害同時，是否造成了嚴重精神損害等。

3.3 立法明確規范鑒定的內容

既然《侵權責任法》已經明確規定了訴訟理由為醫療損害的侵權責任，醫療損害鑒定應定位于為醫療損害賠償訴訟服務的司法鑒定，其目的是為了審理醫療損害賠償糾紛案件的法官提供專業性問題的幫助，鑒定內容應當圍繞是否具備侵權責任的構成要件，而不是是否構成醫療事故。所以醫療損害技術鑒定內容應包括：（1）醫療行為是否存在違反法律、行政法規、規章和診療護理規范的過錯。但對該過錯屬于過失或者故意，可不予判定；（2）醫療過錯與患者的人身損害后果是否存在因果關系；（3）患者人身損害后果及傷殘等級；（4）醫療過錯行為對患者人身損害后果產生的作用。醫療損害涉及多種原因時，要對各種原因在產生損害后果的過程中原因力大小進行分析，并根據原因力的大小分別表述為：直接因素、主要因素、同等因素、次要因素及輕微因素及無因果關系。

這樣的醫療損害技術鑒定將有利于醫療賠償案件中過錯責任的確定，符合訴訟規律，能夠為判案法官提供依據，也能夠平息醫患雙方不平衡的心態，有利于醫療賠償案件的公正處理。

[1] 楊立新.〈中華人民共和國侵權責任法〉精解[M].北京:知識產權出版社,2010:226.

[2] 奚曉明.民事審判指導與參考[M].北京:法律出版社,2010:120.

[3] 楊立新.〈侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足[M].中國人民大學學報,2010,(4):9-16.

[4] 王勝明.中華人民共和國侵權責任法解讀[M].北京:中國法制出版,2010:270.

[5] 中國民商法網.〈中華人民共和國侵權責任法〉通過研討會實錄（二）[z].[2009-12-29]. http://www.civillaw.com. cn/article/default.asp?id=47545.