網絡犯罪中電子證據的收集與審查判斷

趙聰

中國人民公安大學 北京 100038

0 前言

近年來，隨著科技的飛速發展，網絡犯罪也呈現出高發的態勢。網絡犯罪作為一種新的犯罪類型，如何快速有效地收集隱藏在其中的電子證據，進行正確的審查判斷，是司法工作人員亟待解決的問題。

1 概念及特征

（1) 網絡犯罪

網絡是泛指通過網關節點將眾多的計算機相互連接到一起而形成的計算機網絡集合體。網絡犯罪簡言之就是以互聯網為工具或者為對象實施的犯罪行為，包括以網絡為工具實施的刑法所規定的普通犯罪和以網絡為對象的新型犯罪。目前，我國網絡環境下所產生的網絡犯罪可以分為四大類：一是危害互聯網運行安全的犯罪行為，包括侵入特定計算機信息系統、故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序、擅自中斷計算機網絡通訊服務等等。二是利用互聯網危害國家安全和社會穩定的犯罪行為。三是利用互聯網破壞市場經濟或者社會管理秩序的行為。四是利用互聯網危害他人人身權利以及財產權利的犯罪行為。如網上篡改他人電子郵件或者其他信息數據、網上盜竊、詐騙等。

(2) 網絡犯罪中的電子證據

網絡犯罪中的電子證據是指行為人在利用網絡或者針對網絡實施犯罪行為的過程中，在計算機和網絡系統運行中產生的存儲于計算機及其外圍設備中以及網頁上能夠證明案件真實情況的數據、信息或者痕跡。

2 網絡犯罪中電子證據的收集

2.1 網絡犯罪中電子證據的收集方法

關于網絡犯罪中電子證據的收集方法，學術界有很多種分類，在此筆者僅提出集中較重要的收集方法。

(1) 復制

復制是指將計算機及外圍設備中存儲的文件復制到軟盤、移動硬盤或者光盤中的方式。首先，取證人員應當檢驗所準備的軟盤、移動硬盤或光盤，確認沒有感染病毒。復制之后，應當及時檢查復制的質量，防止因保存方式不當等原因而導致的復制不成功或者感染有病毒等。

(2) 制作司法文書

該類司法文書一般包括檢查筆錄和鑒定。檢查筆錄是指對于取證證據種類、方式、過程、內容等在收集電子證據中的全部情況進行的記錄。鑒定是指專業技術人員或者專家對收集電子證據過程中的專門問題進行的認定。使用制作司法文書的方式可以以權威部門對特定事實的認定作為證據，具有專門性、特定性的特點，具有較高的證明力。

(3) 封存、扣押

電子證據進行保全時，對于易直接查封、扣押的計算機、載有電子證據的磁盤、光盤等，應依據刑事訴訟法中的規定以財產保全的方式進行查封、扣押，并要詳細記錄扣押、封存設備的品牌、型號，記錄扣押、封存的具體步驟、方法及結果，并要有見證人簽字。同時，對于磁盤、光盤等應妥善運輸并保管，以防止物理損壞和因受磁場干擾而丟失。

對于未聯網的個人計算機，如發現其內儲存與案件有關的電子數據之后，應先以科學、可靠的方式將其備兩份以上，然后再辦理相應的查封扣押手續。

(4) 提高司法機關的網絡技術水平，成立相應組織

電子證據的虛擬性和易變性給提取與保全證據設置了障礙，辦案人員必須借助更先進的專門技術設備和手段，才能立于不敗之地。為此，美國成立了“計算機緊急反應小組”、“高科技犯罪偵查組織”、“國家基礎建設保護中心”以及“電子前線”等許多專門收集電子證據的組織，德、英、法、日等國亦有類似的專門機構，他們的基本任務就是協助收集隱藏在虛擬空間中的電子證據。我國省級以上公安機關成立了計算機犯罪監察機構，司法部將專門將計算機(司法)鑒定作為一個獨立的類型加以規范，以加強電子證據的收集工作。

2.2 司法實務中的常見問題

(1) 忽視附屬信息電子證據的收集

根據電子證據中記錄的是內容信息，還是內容信息的附屬信息，我們可以把電子證據分為內容信息電子證據和附屬信息電子證據。所謂內容信息電子證據，是指“記錄了一定社會活動內容的電子證據，如電子郵件正文、WORD文檔的內容等”。內容信息電子證據往往對案件證明起到決定性的作用。所謂附屬信息電子證據，是指“電子證據本身沒有記錄社會活動的內容，而是記錄了內容信息電子證據的形成、處理、存儲、傳輸等與內容信息電子證據相關環境和適用條件等附屬信息的證據”。附屬信息電子證據對內容信息電子證據的客觀真實性認定有著重要的作用。

(2) 違法搜查、扣押電子證據的現象廣泛存在

我國刑事訴訟法沒有明確規定搜查、扣押電子證據的范圍，實踐中批準文書對搜查、扣押的范圍往往也不作明確具體的限定，而往往交由偵查人員自己把握。實踐中，偵查人員為了更好的偵破網絡犯罪，將現場搜查到的計算機硬盤全部直接扣押，導致有些刑事案件中搜查、扣押電子證據轉變為超越合理范圍的數據掃描，侵犯被偵查對象的隱私。此外，在網絡犯罪偵查過程中，常常需要專門的技術才能有效地搜查、扣押電子證據。當前我國的偵查人員的計算機技術知識普遍不高，為了有效收集電子證據，偵查人員常常以違反程序的方法搜集、扣押電子證據來彌補自己技術上的缺陷。

2.3 規范網絡犯罪中電子證據的收集程序

(1) 確立電子證據收集的全面性原則

全面性原則是指在收集電子證據時，不但要收集電子數據的正文本身，還要提取附屬信息證據和系統環境證據，附屬信息證據和系統環境證據在證明電子證據的真實性方面是必不可少的。

(2) 規范搜查、扣押電子證據的程序

在批準搜查、扣押和執行搜查、扣押的過程中應引進比例性原則。比例性原則要求偵查人員在扣押電子證據時，不僅僅要考慮合法性原則，還要考慮必要性和適當性原則。這樣可以避免給當事人的權利造成不必要的損害。當偵查人員對案情很了解，明確知道電子證據的位置時，具備一定的技術水平，可以從紛繁的數據中找到電子證據時，就可以采取只提取與案件有關的電子證據，而不扣押所有的計算機設備，避免給當事人造成不必要的影響。比例性原則還賦予偵查人員在有正當理由的情況下，超越搜查范圍之外的特殊權利，亦即無證搜查。偵查人員在采取無證搜查時，應當充分考慮必要性、可能性和適當性。

雖然我國刑事訴訟法中規定有關單位和個人應當如實提供證據，但這并不等于賦予了偵查機關在搜查、扣押電子證據時有要求有關單位和個人提供技術協助的權力。因此，我國立法有必要規定相對人的技術協助義務，幫助偵查人員了解、進入計算機系統并且及時有效地收集電子證據。

3 網絡犯罪中電子證據的審查判斷

3.1 網絡犯罪中電子證據的證據類型屬性

關于電子證據的證據類型屬性，學術界主要有以下幾種意見。第一種意見認為電子證據應當屬于視聽資料，強調視聽資料可以劃分為錄音資料、錄像資料和電子數據等。第二種意見認為電子證據屬于書證，主要理由是電子證據雖然有多種外在表現形式，但無一例外地以其記載的內容證明案件事實?！逗贤ā访鞔_規定，數據電文滿足了合同書面形式的要求，一旦當事人之間發生糾紛，即可作為一種證據在訴訟中使用。第三種意見認為電子證據是一種新的證據類型，不屬于《刑事訴訟法》規定的七大證據的任何一種，理由是電子證據的獨特性。電子證據以所儲存的內容來證明犯罪事實，其存在的方式是以二進制代碼的形式存儲在存儲介質中，是無形的，必然通過一定的物質載體才能表現出來。電

子證據不能為任何一種證據類型所能夠涵蓋。因此，主張電子證據是一種新的證據類型，并以立法的形式加以確認。筆者認為，書證、物證、視聽資料等其他證據類型并不能涵蓋電子證據的所有特征，即使將其單獨定為一種新的證據類型也不能解決它的證明力，因為證據的證明力并不完全決定于它的證據類型。電子證據具有虛擬性和隱含性，司法工作者必須以一定的方式將其轉化為偵查人員、檢察人員和審判人員能夠看得見和理解的法定證據類型，再結合其它證據，對電子證據進行綜合的審查判斷，決定其在整個案件中的證明力問題。

3.2 電子證據的審查判斷

當前學術界和司法實務中華都已經認可了電子證據的可采性，電子證據是可以作為證據為查明案件事實、懲罰犯罪者服務的。電子證據在何種情況下具有可采性，則需要司法機關工作人員的審查判斷。某一證據具有可采性，則必須具有關聯性、合法性與真實性的檢驗。因此在認定標準上，網絡犯罪中的電子證據的認定也不能脫離這三個方面。由于網絡犯罪中電子證據具有不同于傳統證據的特點，所以對之進行審查的方法則不完全一致。

(1) 合法性審查

在網絡犯罪中，對于電子證據的合法性主要審查兩個方面：收集的主體以及收集的程序。我國刑事訴訟法把公訴案件證據的收集權賦予了審判、檢察和偵查等司法人員，而在自訴案件中由自訴人承擔舉證責任。上述兩類主體肯定是合法的電子證據收集主體。由于電子證據的特性，司法實踐中電子證據的取得往往由電子技術專家進行。筆者認為，電子技術專家僅起一種輔助作用，不是法定的收集主體。審查收集的程序要明確非法的收集程序有哪些，實踐中主要是以非法侵入他人計算機系統獲得證據的行為以及非法搜查、扣押情節嚴重的行為。

(2) 真實性審查

對網絡犯罪中電子證據真實可靠性的認定，可以從下幾個方面入手：從證據的來源進行審查判斷，即查明證據的生成時間、地點、對象、制作人、制作過程及機器設備狀況，明確電子證據是否真實可靠，有無偽造、篡改的可能。還可審查電子證據的存儲形式，如，存儲的電磁介質是否可靠，存儲著是否公正、獨立，存儲時是否加密，所存儲的電子數據是否會遭受未經授權的接觸等。

(3) 關聯性審查

網絡犯罪中的電子證據要想被法官采納為證據，它就必須能以其內容有效地解決以下問題：所提出的電子證據欲證明什么犯罪事實；該事實是否為網絡犯罪中的實質性問題；所提出的電子證據對解決案件中的爭議問題有無實質性的意義。我國訴訟法確立了關聯性規則，法院在認定某一電子證據是否為網絡犯罪案件證據時，也應從上述三個方面出發，自由裁量其是否具有關聯性。

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