中國反就業歧視法律存在的不足及完善對策

劉廷華，李鳳軍

(宜賓學院a.政府管理學院;b.法學院，四川 宜賓 644000)

一、中國反就業歧視立法現狀與不足

鑒于其巨大危害，我國多部法律都明令禁止就業歧視?！稇椃ā返?3條規定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第42條規定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，由此可以認為我國《憲法》確立了保護公民平等就業權的基本原則。此外，《憲法》還有許多反對歧視的條文，如第4條反對民族歧視，第36條反對宗教信仰歧視，第45條反對健康歧視，第48條反對性別歧視?！秳趧臃ā返?2條更是明確規定:“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！贝撕?，《就業促進法》第3條規定，“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。該條文重申了《憲法》和《勞動法》禁止就業歧視的原則，而條文增加的“等”字，為拓展反就業歧視的范圍提供了可能。更重要的是，該法明確提出了平等就業權概念并用多個條文對此進行具體規定，其中包括禁止就業歧視(第26條)、男女享有平等的就業機會(第27條)、對少數民族和殘疾人就業上的特別照顧(第28、29條)、禁止歧視傳染病病原攜帶者(第30條)、禁止歧視農民工(第31條)等方面的內容。此外，我國反就業歧視的法律規定散見于1980年批準的《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、1981年批準的《消除一切形式種族歧視國際公約》、1990年批準的《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》、2005年批準的《1958年消除就業和職業歧視公約》、《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》、《女職工勞動保護規定》、《殘疾人就業條例》、《工傷保險條例》、《勞動保障監察條例》等法律法規中，但缺乏系統性，其不足主要表現在以下幾個方面:

第一，缺乏歧視的判斷標準。我國法律沒有對就業歧視進行科學的界定，也沒有對就業歧視進行類別劃分，更沒有規定相應的認定標準，因此，容易引起司法實踐的混亂。例如，就業歧視是否只是求職過程中的歧視，是否還包括雇傭過程的其他環節?《勞動法》第46條規定，“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬”，該條文禁止用人單位在勞動報酬上實施性別歧視，由此可以推斷我國法律應該是禁止雇傭過程中除招聘外的其他環節的歧視。但是，什么是“同工同酬”?對此難題，美國創立了“可比價值理論”進行指導，那么，在我國該如何認定?

第二，就業歧視的范圍過窄。對于就業歧視的界定，國外普遍采用定義加列舉式的做法，定義可以防止列舉不周延，而通過列舉又增強了法律的可操作性。與此不同，我國法律采用了列舉的方式。《憲法》和《勞動法》列舉了針對民族、種族、性別、宗教信仰的歧視，完全沒有考慮勞動力市場大量存在的戶籍歧視、身份歧視、年齡歧視、外貌歧視、身高歧視、性取向歧視等諸多歧視現象。為此，《就業促進法》第3條在規定就業歧視的范圍時增加了“等”，雖然為拓展就業歧視的范圍提供了可能，但也因此增加了司法實踐的難度，因為勞資雙方都不清楚這個“等”到底包括了哪些內容。此外，從法律條文看，法律禁止的只是直接歧視行為，忽視了大量可能給勞動者造成不利影響的間接歧視行為。

第三，缺乏例外規定。毫無疑問，法律反就業歧視主要是針對沒有正當理由的差別對待或差別影響，法律并不反對合理的、相關的和必要的差別。［1］如果不加區分地反對一切差別對待或差別影響，可能給雇傭活動增加不成比例的負擔或者造成難以克服的困難。例如，一位男士就不能在應聘奶媽職位被拒絕后指控雇主對他實施了歧視。因此，反就業歧視法律不僅要規定禁止就業歧視，而且也要規定就業歧視的例外情形。事實上，國際勞工組織制定的《(就業和職業)歧視公約》就對此進行了規定。該《公約》第1條第二款規定:“對任何一項特定職業基于其內在需要的區別、排斥或優惠不應視為歧視。”我國法律也進行了初步規定，例如《勞動法》第13條規定，“在錄用職工時，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”，但國家并沒有明確規定哪些工種或者崗位不適合女性從事。

第四，舉證責任分配不合理。目前我國沒有專門的勞動法庭，一般由民庭審理勞動爭議案件，而且適用的程序法也是《民事訴訟法》。在舉證責任分配上，民事訴訟一般適用的是“誰主張，誰舉證”規則。如果當事人不能提供充分證據證明自己的訴訟請求和事實，法院對其主張往往不予支持。從當前實際情況看，勞動者相對于用人單位處于絕對的弱勢地位，完全由勞動者去證明歧視行為的存在幾乎是無法完成的任務。為此，應規定勞動者就歧視行為的基本事實進行初步證明，而由雇主去證明他沒有采取歧視行為或具有法律允許的正當事由。如此規定，不僅更有利于就業歧視的認定，而且也更公平。

第五，救濟措施乏力。我國反就業歧視法律都禁止歧視，對雇主歧視所需承擔的責任問題卻語焉不詳。例如，《就業促進法》第68條規定，“用人單位和職業中介機構對勞動者實施就業歧視的，造成財產損失或者其他損害權益的，依法承擔民事責任”。表面看來，歧視受害人可以據此追究雇主的責任，但是他到底有哪些權利，法律的規定并不清楚。反觀國外的反就業歧視法，歧視受害人可以依法請求雇主消除歧視行為造成的不利影響，包括賠償財產損失、恢復職位以及賠禮道歉等具體措施。另外，《就業促進法》第62條規定，“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”。按照通俗的理解，勞動者似乎僅限于和用人單位已經存在勞動關系這種情況。如果這種理解是正確的話，該條文無疑將求職者排除在外，使其難以獲得法律救濟。

第六，積極保障措施不完善?！爱斕囟ㄈ后w在傳統上受到其他群體的特別嚴重有害的對待時，僅僅從法律上對歧視予以禁止通常不足以保護真正的平等，國家必須訴諸于保護他們不受歧視的積極措施?！保?］為此，我國反就業歧視法也規定有一些積極保障措施，但不夠完善。例如，我國《殘疾人保障法》第33條規定，“國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位應當按照規定的比例安排殘疾人就業，并為其選擇適當的工種和崗位。達不到規定比例的，按照國家有關規定履行保障殘疾人就業義務”。很明顯，這是一種典型的配額制。由于它明顯有悖于績效原則，美國自克林頓政府起就已經廢止。再如，我國勞動法對女職工實施的特別保護額外地增加了雇主的雇傭成本，在實際上反而成為企業不愿雇傭女職工的重要原因。

二、完善中國就業歧視法律的途徑

1.明確就業歧視的界定標準

關于就業歧視的界定，國際上普遍認可的是1958年國際勞工組織通過的《消除就業和職業歧視公約》(第111號公約)中關于就業歧視的定義，該公約第1條第一款規定“就業歧視是指:(a)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等的任何區別、排斥或優惠;(b)有關會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織以及其他適當機構協商后可能確定的，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的其他任何區別、排斥或優惠”。緊接著，該公約第1條第二款又規定:“對一項特定職業基于其內在需要的任何區別、排斥或優惠不應視為歧視。”據此，筆者認為法律意義上的歧視概念應該把握三點:

第一，存在差別對待事實。這是歧視的本質所在，例如，《朗文法律詞典》對“歧視”的解釋為:“對處于相同地位的個人或團體給予不同的待遇。”［3］這種差別對待可能是形式上的，例如根據性別等原因而直接實施的區別行為，雇主的歧視意圖在此表露無遺。而在更多的時候，雇傭實踐可能在表面上是公平的，但在客觀上造成了差別影響。例如，在招聘過程中要求雇員的身高必須達到170 cm以上，該標準事實上起到了歧視女性的效果。

第二，產生差別對待的原因是法律所禁止的。法律禁止區別對待的因素是當事人所無法選擇并且難以通過后天努力進行改變的自然特征，而且與工作無直接關聯。事實上，《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》就是按此標準對歧視進行定義的。它指出:“在某個市場上，當個人所面臨的貿易條件是由個人的特征來決定，而這些個人特征看來并非與交易直接有關時，我們把這種情形稱為歧視。”［4］

第三，雇主無法給出差別對待的正當理由。正當理由要求雇主證明差別對待的目的必須是合法的，并且，差別對待是實現該正當目的的必要手段。如果目的不合法或不合理，則必然構成歧視無疑;即使目的合法合理，如果能有無須付出不成比例代價的其他手段能同樣有效地實現該目的，那么差別對待也將構成歧視。

綜上，筆者認為，就業歧視是指雇主在沒有正當理由的情況下在雇傭過程中基于性別、民族、宗教、年齡、政治信仰、殘疾、社會出身或戶籍等與職位并無直接關聯的特征而實施的差別對待，無論這種差別對待是否出自故意，也不管它是直接的還是間接的。

通常，法律許可的區別對待包括以下幾種情形:(1)為了公共利益的需要。例如，出于國家安全的考慮，國家安全局的雇員職能由本國公民擔任，不能據此認為存在國籍歧視。(2)積極行動。在不平等的現實狀況下對明顯處于劣勢的群體給予的一種特殊照顧的措施。根據《消除對婦女一切形式歧視國際公約》的規定，為加速實現男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等的標準或另立標準。當然，這些措施應在男女機會和待遇平等的目的達到之后，停止采用，否則可能構成反向歧視。(3)真實職業資格的要求。這要求雇主證明，被歧視群體不能履行職位要求的主要職責，并且不存在其他合理的且具有較少歧視性的替代辦法。例如，奶媽可能只適合女性。鑒于目前的實際情況，最好由國家勞動與社會保障部組織制定統一的社會職業任職資格標準，作為法官判案的參照。

2.明確雙方的證明責任

與雇主相比，勞動者處于明顯的弱勢地位，“誰主張、誰舉證”原則造成勞動者事實上往往難以完成法律所要求的證明。這不僅有違反就業歧視法的立法初衷，挫傷受害人捍衛平等就業權和反就業歧視的積極性，其結果也有違公平正義的要求。但是，在就業歧視案件中適用舉證責任倒置也是不合理的。如果勞動者無須承擔任何證明責任而完全要求雇主去證明沒有采取就業歧視行為，可能導致勞動者在根本不存在就業歧視的情況下提起訴訟，無端增加雇主的訴訟成本，對雇主的正常經營造成干擾。因此，整體而言，國外反就業歧視法有舉證責任轉移或共同承擔責任的傾向。［5］舉證責任轉移規則是一種共同責任規則，即原告與被告都負有舉證責任。為了提起反就業歧視訴訟，原告必須證明存在歧視的表面事實，并且這種歧視是由于法律禁止的事由。當然，原告還須證明歧視給其造成的損害事實。一旦完成這樣的證明，證明責任就發生轉移，雇主必須證明他不存在歧視行為或者存在法律允許的正當理由，否則，即可認定存在就業歧視并追究雇主的法律責任。

3.規定就業歧視的法律責任

作為理性人，雇主實施歧視的根本原因在于歧視帶來的收益大于因此而招致的成本。為此，可以綜合運用民事責任、行政責任和刑事責任等多種手段加重雇主實施歧視的成本。首先，在民事責任方面，雇主必須賠償歧視給受害人造成的包括精神損害在內的一切損失。此外，原告還可以請求被告采取賠禮道歉和恢復職位等一切合理的方式消除歧視造成的不利影響。其次，在行政責任方面，由于就業歧視嚴重破壞了勞動力市場正常的秩序，主管部門可以對雇主實施罰款并命令雇主進行整改、暫?；蛉∠椭髯鳛檎少徆痰馁Y格。最后，對于造成嚴重后果的歧視行為，可以追究雇主的刑事責任。事實上，國外已有類似的立法例。如法國《刑法典》就專門規定有歧視罪，構成歧視罪的，將受到三年監禁并處45 000歐元罰金的嚴厲處罰。需要強調的是，雇主承擔責任的基礎并不限于雇傭過程中實施的歧視行為。如果他慫恿或者放縱雇員實施歧視行為，或者對反對就業歧視的雇員進行打擊報復，雇主都將因此而承擔相應的責任。即使法律規定了反就業歧視的法律責任，不少受害人可能由于欠缺相關的法律知識，或者由于缺乏自我保護意識，或者由于生性懦弱，依然不能有效地對抗歧視。因此，有必要建立反歧視公益訴訟制度。公益訴訟的目的在于通過法律讓司法獲得變革社會的力量，從而實現對社會公共利益的切實維護。［6］反就業歧視明顯有利于建設安定和諧的社會環境，人人都將因此而受益，具有公益訴訟的基礎。為鼓勵反就業歧視公益訴訟的開展，法律應允許適用懲罰性賠償制度，保證訴訟主體能夠通過罰金補償必要的開支并得到一定的獎勵。

4.完善積極行動方案

按照《布萊克法律詞典》的解釋，積極行動是指“企圖消除現存的和繼續存在的歧視、糾正過去存在的歧視帶來的久拖不散的負面影響、并且建立制度和程序以防止將來出現歧視的一系列活動”［7］。目前，世界各國立法都規定有積極行動措施對社會弱勢群體給予傾斜性保護，盡管方法和手段各異。國外政府采取的某些措施并不值得借鑒，例如配額制，它強行要求雇主按照一定比例雇傭受保護的弱勢群體成員，這完全有違績效原則，尤其是當該群體求職比例顯著較低或者該群體素質本身較低時。從當前我國的實際情況看，筆者建議主要在公共部門推廣積極行動方案。首先，在雇傭實踐中，如果條件相同的申請人中包括法律保護的弱勢群體成員，則直接賦予他優先權。在德國，這種自動優先原則被普遍采用。例如德國不來梅州平等法第4條規定，在相關領域的職員聘任中，在同等條件之下要優先考慮女性申請人。［8］其次，充分發揮政府采購在反就業歧視中的作用。根據美國第11246號行政命令，標的5萬及以上的政府合同簽約人或雇傭50人以上的政府合同簽約人必須履行實施積極行動的義務，在自查式計劃中明確提出積極行動的具體目標及其實施辦法和程序。最重要的是，法律對實現積極行動計劃的目標在時間進度上也提出了明確要求。［9］我國政府采購活動中可實施類似規定，吸引更多雇主參與到反就業歧視的積極行動之中。最后，可以采用資源調配制將某些特定資源分配給受保護群體，［10］并借鑒歐盟經驗興辦促進就業項目、職業開發項目、風險援助項目以及生活援助項目等開發與援助項目。［11］通過以上項目，提高弱勢群體在勞動力市場上的競爭能力，從根本上扭轉其不利地位。

5.設立反就業歧視委員會

筆者建議設立單獨的反就業歧視委員會以加大反就業歧視的執法力度。為了防止地方政府或國務院各職能部門的干預，委員會成員由國務院總理提名并經全國人大常委會任命，委員會直接向總理匯報工作。委員會可以面向社會招募工作人員和志愿者，并在全國各地設立分支機構。各分支機構不受地方政府領導，人員工資和經費開支由中央財政統一列支。反就業歧視委員會主要行使以下權力:第一，法律法規的教育及推廣。采取各種方式和渠道，使社會各界充分認識就業歧視的巨大危害，提高勞動者平等就業的法律意識和自我保護意識，使勞動者和用人單位認識到自身的法律責任和權利。第二，依法對就業市場進行檢查。協助雇主訂立公平就業政策，依法定期或不定期對用人單位的雇傭政策和雇傭實踐進行檢查，對不合規定的行為可以責令改正并處以罰款。第三，受理勞動者提出的指控。收到勞動者提出的指控后，可以在查明事實的基礎上組織調解或作出行政裁決。若勞動者不愿意調解或接受行政裁決，可以支持起訴或代為訴訟。第四，審查地方性法規、規章甚至是更低效力位階的行政決定和措施等規范性文件，如果發現存在有違憲法確定的平等就業原則內容的，有權提請全國人大常委會根據《憲法》第62條和第63條規定予以撤銷，以減少我國廣泛存在的制度性歧視。

［1］周 偉.論禁止歧視［J］.現代法學，2006(5):68-75.

［2］諾瓦克.民權公約評注［M］.畢小青，孫世彥，譯.上海:三聯書店，2003:454.

［3］科爾森.朗文法律詞典［M］.北京:法律出版社，2003:135.

［4］EHRENBERG R G.現代勞動經濟學——理論與公共選擇［M］.潘功勝，劉 昕，譯.北京:中國人民大學出版社，1999:394.

［5］李薇薇，STEARNS L.禁止就業歧視:國際標準和國內實踐［M］.北京:法律出版社，2006:43.

［6］顏運秋.公益訴訟理念研究［M］.北京:中國檢察出版社，2002:58.

［7］GARNER B A.Black’s Law Dictionary［M］.8th ed.Eagan:Thomson/West，2004:64.

［8］郝紅梅.平等就業權研究［D］.濟南:山東大學，2009:64-68.

［9］ANDERSON T H.The pursuit of fairness:a history of affirmative action［M］.Oxford:Oxford University Press Inc，2004:103.

［10］劉 勇.就業公平保障法律制度研究［D］.重慶:重慶大學，2006:150-158.

［11］李新建.歐盟一體化中的女性勞動權益保護［J］.歐洲，2002(3):82-89.