論行政合同的性質

楊懷甫

(廣西政法管理干部學院，南寧 530023)

眾所周知，行政行為是政府管理國家的手段，是公權力行使的具體化。所謂公權力，最明顯的特征就是強制性以及強制性保障下的單方性。也就是說政府為了實現行政目標采取種種措施行為，決定權在于當權者，在行政法律關系中，行政機關和行政相對人的地位并不平等，屬于“命令－服從”模式。這是傳統上的行政觀點。而合同，始發于私法領域，強調的是雙方意思表示在自由互不干涉的前提下協商一致的結果。國家一般不加干預，國家對合同的干預體現原則和個別條款上的強制，抽象地表示就是，私法作為市民社會的法，國家的干預是很少的，即法無明文規定則自由，合同的邊際止于公共利益和國家利益。但隨著政府管理國家的手段的發展，出現了行政行為和合同的結合，行政合同最早出現于西方發達國家行政實踐中。

行政合同，也叫行政契約，是新出現的現代行政法意義上的概念。我國《行政程序法》(試擬稿)將行政合同定義為:“本法所稱之行政合同是指行政機關為了實現行政管理的任務，與其他行政機關及公民、法人或其他組織之間，經雙方意思表示一致所達成的協議，以設立、變更或者終止行政法律關系。”［1］這種定義采取了德國模式。行政合同出現的意義在于它是一種新的行政管理工具，意味著國家行政活動中有了新的公民參與國家管理的渠道。行政合同以積極的方式對公民的一般權利，在行政權行使范圍內給了公民一定程度的協商空間。國家在行使行政職能，特別是經濟職能時，通過行政合同的廣泛使用，以協商的方式，在實現國家行政目標的同時，也方便公民個人的安排。這一點不同于單方面的行政命令。行政合同所反映的私法上的契約精神，使政府的行政安排易于被相對人接受和同意，減少雙方的利益沖突。這一點有利于化解矛盾，創造和諧社會。但行政合同畢竟是新生事物，進入行政實踐中的時間也不長，雖然具有很重要的意義，但在學術以及實踐領域，對行政合同的性質有著不同的看法，這也是本文探討的問題。

一、行政合同出現的理論背景

行政合同的出現，是行政權的讓與，還是行政手段的改變?筆者認為應該是后者。行政合同的簽訂和履行，一定程度上具有協商的成分，但是這種協商也是在行政權的行使范圍內進行的。這主要體現在，在整個行政合同的條文中，允許自由協商的范圍有限。而且在行政合同對象選擇上，一方僅為特定的行政機關，也就是說，行政機關可以選擇合同另一方，而另一方即行政相對人卻不能選擇合同下的行政機關。假設行政合同是行政權的讓與，行政相對人通過行政合同獲得的是行政權，那么他和行政機關的法律地位在變得平等的同時也就獲得一定的話語權。而在實踐中，行政合同的簽訂和履行中，行政機關仍然處于絕對主導地位。

事實上，行政合同的出現，反映的是私法領域和公法領域的互相影響。在凱恩斯主義的影響下，國家不斷地干預市場。但是，另一方面，在公權力以維護秩序的目的擠壓私法領域的同時，私法領域的很多實踐成果，也被行政管理者所借鑒。行政者的行政行為受私法領域影響最明顯的一點就是:從威爾遜提倡的“效率至上”理論，到以提高政府效能為行政目標。“效率至上”強調的是單方面權力下的命令與服從。而提高政府的效能則要求行政機關在實施公權時要綜合審視行政行為的結果，即考量行政行為的效率和效益，追求“效能至上”。效能最初用于經濟組織，是經濟學上的概念。它主要是用來衡量經濟組織、經濟活動的效益。這個概念沿用到公共部門管理后，在政府提供政策和建立具體制度等公共產品時，不僅要追求效率，更重要的是，要綜合考慮行政工作的影響，具體地說就是對社會的經濟、政治等方面都有正面的促進作用，體現了效益的一面。

這點最早見于“科學管理之父”費雷德里克·泰勒(Frederick W Taylor，1856—1915)的管理哲學對行政的影響，即將企業管理的思想納入行政管理的范疇內。而現在流行于西方的“新公共管理”(new public management，NPM)理論，是這一思潮的延續。戴維·奧斯本與特德·蓋布勒是“新公共管理”理論的代表人物，正如他們代表著作的名稱一樣，其理論是建立在現代經濟學理論基礎之上的，主張將私營部門成功的管理方式、經驗和競爭機制等引入政府行政，靈活行政，重視公務人員對社會的影響，要靈活地進行人事安排等。根據他們在《改革政府:企業家精神如何改革著公共部門》中的論述，其思想被精煉成十項原則:(1)重新界定政府職能，政府職責是“掌舵而不是劃槳”;(2)建立“社區擁有的政府”，向社區授權而不是提供服務;(3)建設“競爭性政府，把競爭機制注入到提供服務中去”;(4)把照章辦事的政府塑造為“有使命的政府”，把對雇員的規制約束改為任務激勵;(5)塑造一個“講究效果的政府”，全面推行業績管理;(6)建立“受顧客驅使的政府”，樹立顧客(選民)至上意識，讓政府的服務像企業一樣接受顧客的選擇，形成顧客驅動機制;(7)政府應像企業家那樣有投資意識，在公共服務中引入利潤機制，采用利益驅動提高服務質量;(8)政府作為掌舵人應未雨綢繆，而不是消防隊;(9)拋棄傳統等級體制，建立層次較少、權力下放、決策分散的新體制;(10)塑造以“市場為導向的政府”，引進市場機制，借助市場力量，改善政府服務。［2］“新公共管理”理論將政府角色定位為政策的執行者，其行政行為應該以市場或者說公眾需要為導向。政府不再是凌駕于公眾之上的官僚機構，而是為公眾服務，并且應當不斷提升服務質量。“新公共管理”理論改變了傳統行政行為不重視產出的觀念，政府應該關心其行為帶來的結果和影響。“新公共管理”理論強調市場機制和顧客導向，并且將企業的管理技術引入。行政合同的出現，正是基于這一理論對政府重新定位的結果。

二、西方國家行政合同的具體內容

行政合同的當事雙方是國家和私法主體，如果按照這個標準來認定行政合同，那么，行政合同的出現可以追溯到羅馬法時代。早在羅馬帝國時期，基于國庫理論，就有國家和私法主體訂立契約的先例。但是，這種合同只具有行政合同的表象，并不具有真正行政合同的特征。這是因為那個時期的行政合同中，國家是以私法主體的形式出現的，也就意味著，契約雙方地位平等，國家將自己擬作私法上的主體從事市民社會的活動。而行政合同是國家行政管理的一種手段，雖有合同之名，但本質上仍屬于公法范疇，合同雙方的地位是不對等的。

20世紀以來，特別是第二次世界大戰之后，由于上文提到的“新公共管理”理論以及福利國家思潮的興起，使得真正意義上的行政合同在西方行政管理實踐中大量出現。例如法國、德國、英國等國家，紛紛用立法和判例確立了行政合同的存在。大陸法系中以法國、德國為代表，由于大陸法系堅持公、私法劃分，法國將行政合同納入到公法領域并且受法國行政法院管轄，確立了行政合同的幾項基本原則，如行政合同締結上的公開競爭原則、主體特定原則、公法性原則等。法國認為行政合同必須和公共管理相關并且是為直接執行公務而設立的合同，或者行政機關在合同中有特殊的權力。只要具備兩者其一的因素，該合同就被認為是行政合同。雖然是二選其一的命題，但是，法國對行政合同的定義還是比較嚴格的。首先就是訂立合同的目的以及合同的內容要直接執行公務。其次，行政機關在合同中享有的特殊權力，應該在合同中明示或者可以通過其他條款解釋出來。這是認定行政合同的重要判斷因素。上述兩種因素，事實上是同一個命題的兩個方面，為了執行公務進行公共管理，必然要求和私法合同不同的特殊權力。也就是說行政合同要具有公法因素。

德國將行政合同視為行政行為以外的行政法概念，并且部分地適用私法。德國繼承了羅馬法的做法，在小額政府采購，如購買辦公用品等，以及國有企業經營方面，國家是以私法主體資格訂約的，此類合同發生訴訟時，并非由行政法院管轄。德國學者通說認為，行政合同(公法合同)是指以行政法律關系為契約標的，發生、變更或消滅行政法上權利義務的合意，這種契約完全適用公法，受行政法院管轄。行政合同與基于“國庫理論”而簽訂的私法契約的區分，在德國學說和判例上是根據“契約標的理論”進行的，即凡涉案個別契約的基礎事實內容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關系范疇，則屬行政契約。［3］德國《聯邦行政程序法》第54條第一款規定，行政合同是指設立、變更和終止公法上的法律關系的合同。引用公法一詞是為了確定行政合同與私法合同的界限，并不能將其擴展到所有的公法合同。國家合同、國家與州之間的或者州相互之間的行政協定、國家教會法上的合同、內部教會法上的合同以及國際法上的合同，不是行政合同，但均屬于公法合同。［4］可見，大陸法系的代表性國家都將公法因素作為區分行政合同和私法上的合同的關鍵因素。

在普通法系國家，以英國為例，由于沒有公私法劃分的傳統，因此他們不存在行政合同的概念和相關理論，他們對待行政機關與自然人或者法人簽訂的契約適用一般的普通法和衡平法原則，這點體現在戴西(A.V.Dicey)的“英國不存在真正的行政法”［5］理論上。但20世紀英國行政法建設的不斷實踐，直至20世紀70年代形成體系的事實，反映了丹寧勛爵(Lord Denning)所言，“也許現在我們確實可以這樣說，我們已經擁有一個發達的行政法體系”①Reen v.Amalgamated Engineering Union［1971］2Q.B.175.，或者如迪普洛克勛爵(Lord Diplock)宣稱的那樣，“在我的司法生涯中，我認為英國法院向綜合行政法體系的邁進是其在這一時期持續作出的最大成就”②R.V.Inland Revenue Commissioners，ex p.National Federation of Self-Employed［1982］A.C.641.。綜合英國行政管理的相關理論，對于建立服務型政府的改革真正始于英國撒切爾夫人為克服官僚主義，提高行政效能而采取的激進的政府改革計劃。標志性事件就是著名的“雷納評審”(Rayne scrutiny programme，因由撒切爾夫人的效率顧問雷納勛爵制定而得名)。所以，按照這種思潮來推斷，英國行政合同的大量出現應該在此之后。在英國，還存在所謂的“政府合同”和“采購合同”。這兩種合同都和商業行為有關聯，并且有標準合同范本參考，被定義成政府和供應商簽訂的合同。但從判例來看，這兩種合同筆者并不認為屬于行政合同的范疇。理由在于，此類合同是政府由于行政的需要進行商品或者服務的采購，采購行為發生在市場環境下，此時政府應為私法主體，合同雙方是平等的，而且在制定此類合同時，政府并沒有行使公權力。普通法系國家的法院也認為此類合同缺乏公法因素而拒絕對其進行司法審查(judicial review)。其典型案例可以參考 R.v.Lewisham Borough Council，ex p.Shell UK Ltd以及 R.v.Lord Chancellor’s Department，ex p.Hibbit and Saunders。［6］這兩個案例法官都認為雖然合同一方為政府，但是合同雙方地位平等，缺乏公法因素而拒絕審查。由此可見，在普通法下，實質意義上的行政合同必備的要素就是公法因素，也就是說政府以公法主體身份締結合同，合同的標的應該涉及公共管理領域。

按照馬克思主義哲學思想，由于上述西方國家的生產力水平處于同一水平上，因此盡管他們有不同的社會文化和習慣，但是，法作為上層建筑的組成部分，無論是大陸法還是普通法，本質是一樣的，都可以用社會存在決定社會意識來解釋。法國、德國和英國有相似發達的生產力水平和生產關系，也就是說，其決定性作用的生產方式是相近的，所以他們必然有相近的行政手段。具體到行政合同的定義，上述各國不約而同地將行政合同的公法因素作為其定義的關鍵要素，從而將國家作為私法主體簽訂的合同作出了區分。在對待行政合同的態度上，人們往往將注意力放在合同這兩個字上，作為行政合同的最重要特征，研究的重心應該放在行政上。筆者認為，行政合同是國家進行公共管理的一種手段，是對私法領域內主體的行為方式的借鑒。合同是私法的概念，行政合同是一種“假合同”，是行政機關借助合同的方式達到公共管理的目的。

三、中國存在對行政合同性質的曲解及批判

如上文所述，從行政合同的出現以及在西方國家發展的現狀來看，可以將行政合同歸納成一種行政手段，它的公法性，筆者認為是其本質屬性，行政合同只是一種“假合同”。也就是說，公法性是它的本質，合同之名以及私法性，只是它的表象而已。

國內有不少學者認為行政合同仍屬于合同范疇［7］351，這種說法是值得商榷的。筆者認為，這是對行政合同性質的曲解。行政合同雖然號稱合同，但和私法意義上的合同是不同的，它們的區別如下:

首先，研究行政合同是從政府行政思想的轉變，從服務型政府建設以及對行政效能的追求著眼，而不是以合同為出發點去研究行政，去看待行政合同出現的。如上文所提及的，行政合同研究的重心應當放在行政這兩個字眼上。行政合同出現的時間很早，它的出現，改變了行政機關一貫強硬的行事方式。近年來，我國行政機關追求機關效能的提高以及西方“新公共管理”運動的影響，使得行政機關重新審視管理社會的手段。正是因為這種改變，導致了行政機關行政方式的改革。英國學者哈羅和勞倫斯對這一現象作出了很好的概括:“這是市場經濟理念、特別是契約理論向公共管理領域滲透的結果。”［8］它是行政機關主動去借鑒合同的方式，而不是私法領域內無處不在的合同擴大到行政法領域，合同只是被動地成為一種公共管理手段。行政合同的大方向是為了方便行政，并且通過行政合同的公開招標，在一定程度上降低行政的成本。但是所有的行政合同都僅僅是行政職能的“外包”，其并不涉及關鍵領域，并且這種“外包”行政機關可以單方撤回。

其次，合同是私法上的概念，國家可以對合同的內容進行干預，如可以強制某些合同條款生效或者無效，規定意思表示瑕疵的合同無效或者可撤銷等。盡管如此，也不宜將合同的范疇擴大到公法領域。從行政合同的內容來分析，行政合同的大部分內容是由行政機關擬定的，并且規定有行政機關的特權條款。也就是說行政合同中雙方權利義務是不對等的，但這種不對等和私法上的合同卻有著本質的不同。私法上的合同是一種合意，但合同雙方當事人的權利義務可能不對等，實踐中也有很多不平等的合同出現。民事合同上的不平等除了當事人自愿之外，根源在于意思表示的不真實，而這種不真實的意思表示和對方的意思表示一致，導致雙方權利義務不對等。這種不平等到了一定程度就會受到法律的干預，當然這種干預是私法上的，并且遵循“不告不理”的原則，法院并不去主動審查這種不平等。然而，行政合同中雙方權利義務不對等產生的根源在于行政合同的公法屬性，即行政合同的本質在于行政機關職能的“外包”，行政合同雙方一方是具有行政權的行政機關，而另一方是私法上的主體。行政合同中的行政機關的特權條款并不是在對方意思表示不真實的情況下簽訂的，相反，合同是在行政機關充分告知以及公開招標的情況下簽訂的。也就是說行政合同中權利義務不對等缺乏意思表示瑕疵，但是它的效力并不受到影響。這一點和真正的合同有著很大的不同。

再次，行政合同可以進行合議的范圍有限，它并不像民事合同那樣的自由。由于行政合同是一種行政手段，行政權主導性還體現為行政機關可以決定哪些條款可以協商，哪些不可以。這樣一來合同的另一方意思表示范圍也將由行政機關所確定。這和合同自由的精神背道而馳。行政機關可以根據公益原則去決定行政合同協商范圍。這和格式合同也是不同的。格式合同的制定者雖然也有告知義務，但是卻要承受條款解釋不利于自己的后果。行政合同的解釋在行政復議程序中歸于行政機關，而在行政訴訟程序中歸于法院的行政庭。

最后，將行政合同歸為合同范疇會造成行政合同與國家作為私法主體簽訂的合同的混淆。民法上，民事主體包含國家，國家以私法主體簽訂的合同是民事合同，此時雙方的法律地位平等。整個合同遵照合同自由原則簽訂，并不涉及公法因素。合同的內容并不涉及行政職權的“外包”。奧托·邁耶指出:“國家作為財產主體參與民事經濟事務并因而受私法調整時，國庫就是國家的私法主體，或民法觀念上的國家。”［9］

四、行政合同的性質是否具備公法因素——甄別行政合同的標準

由于公私法劃分的模糊性，導致有時確定一個合同是否屬于行政合同比較困難。目前甄別行政合同的標準是看其是否具有公法因素，而其具備公法因素又是行政合同的性質。行政合同制度發達的國家，比如法國、德國以及英國等，都將是否具備公法因素作為行政合同的判定標準，從而確定其適用的程序。公法因素可以從合同的主體、目的、內容來判斷。

首先，行政合同的主體必須有一方是行政機關。這是法國行政法的做法。但是在我國，由于存在大量行使國家行政職權的事業單位，在這里就出現了一個問題，事業單位簽訂的涉及職權外包的合同應該如何定性?筆者認為，事業單位的存在是一個歷史遺留問題。現在事業單位改革已經提到了議事日程。按照筆者設想，事業單位和行政機關的關系本身應該由行政合同維系。由于我國的社會性質和歷史上的計劃經濟做法，使得甚至有些國有企業都在行使行政職權。由于我國行政法研究是從改革開放以后才開始興盛的，因此對于歷史問題，只能通過體制改革來解決。但是未來，如果事業單位通過行政合同獲得行政職權，那么其與其他人所簽訂的涉及職權“外包”的合同，行政法應予禁止。根據成熟的法國行政法理論，行政合同簽訂的基礎在于行政機關對合同的另一方的信賴。這種信賴帶有人身依附性，轉包就喪失了這種信賴性。

其次，行政合同的目的是實施行政管理。我國行政法學者多對行政合同的判斷標準采用“行政目的說”，如“以實施行政管理為目的”等。［7］350然而如果按照這個標準，那么對于行政機關采購辦公用品的合同就將被認定為行政合同。這顯然是不妥的。所以，筆者認為在此可以借鑒法國的做法。按照法國行政法理論，在行政合同中，合同的當事人直接參加公務的執行或合同本身構成執行公務的一種方式。該目的必須是直接目的，即設立行政合同是為了直接進行行政管理，而不是間接地為了行政管理創造條件。如此一來，那些為了給行政合同創造條件的政府采購合同就被排除在行政合同之外。因此，行政合同的目的應該定義為“直接進行行政管理”。

最后，行政合同的內容應為行政職權的“外包”，如將某地段的環衛工作發包給保潔公司。日本學者和田英夫對行政合同的內容作出了恰當的論述:“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改變，從而與私法契約相區別。”［10］行政合同所規定的權利義務包括行政職權的“外包”，涉及公共管理，一方通過行政合同獲得一定的行政職權。在法律上的反映就是涉及行政法律關系的變化，主要包括設立、變更和終止行政法律關系。

五、結 語

行政合同在西方國家作為一種管理行政事務的手段，早已普遍應用，在其性質上沒有什么爭議。我國在改革開放過程中，不斷地在各個領域吸收、借鑒國外各種先進的科學技術、管理方法等，其中，在行政管理領域，行政合同因為其容許公民參與國家行政活動，并以積極的方式，在行政權行使范圍內給予公民一般權利一定程度的協商空間，并且這種私法上的契約精神在行政管理領域的反映有利于減少政府和相對人的利益沖突，化解矛盾，所以，行政合同作為一種新事物進入我國行政管理領域，并且呈現大量應用之勢。遺憾的是，我國對行政合同的性質存在爭議，這使行政合同在實際應用過程中出現了歧義，若將其視為一般合同，將會使國家職權旁落，不利于行政管理的實施。由此，筆者對行政合同的性質進行了分析和研究，指出行政合同雖然號稱合同，但因為其具有公法因素，和一般合同在性質上是有所區別的，是一種“假合同”，是國家行政機關借助合同實現行政管理的目的。

［1］袁益民，曾 濤.行政合同制度之綜述［EB/OL］.(2009－04－01)［2012 －02 －03］.http://www.chinacourt.org/html/article/200904/01/351248.shtml.

［2］奧斯本，蓋布勒.改革政府:企業家精神如何改革著公共部門［M］.周敦仁，等，譯.上海:上海譯文出版社，2006:68.

［3］賽夫.德國行政法［M］.周 偉，譯.臺北:五南圖書出版公司，1991:119－120.

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［7］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，2006.

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［9］邁耶.德國行政法［M］.劉 飛，譯.北京:商務印書館，2002:98.

［10］和田英夫.現代行政法［M］.北京:中國廣播電視出版社，1996:214.