歷史性權利在《聯合國海洋法公約》中的地位

曲 波

（大連海事大學 法學院，遼寧 大連116026）

歷史性權利在《聯合國海洋法公約》中的地位

曲 波

（大連海事大學 法學院，遼寧 大連116026）

歷史性權利是歷史性水域的理論依據，《聯合國海洋法公約》對歷史性權利的地位并沒有明確規定，但從條約解釋規則及時際法理論分析，《聯合國海洋法公約》并沒有否認歷史性權利的存在。唯有通過利益相關國的不斷努力才能使《聯合國海洋法公約》明確規定歷史性權利在公約中的地位。

歷史性權利；《聯合國海洋法公約》；條約解釋規則；時際法

一、歷史性權利與相關概念的厘清

對于何為歷史性權利，作為海洋法憲章的《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）并沒有作出界定。學者的觀點也各相異。有學者認為歷史性權利是一國基于歷史性逐漸加強的過程取得的對領土的權利［1］；也有學者認為：“歷史性權利”是從“歷史性水域”、“歷史性海灣”概念析出的［2］；還有學者提出“從‘歷史性海灣’延伸到‘歷史性水域’，表明‘歷史性所有權’的概念及法律地位，在國際實踐中被不斷擴展”［3］。由此可見，“歷史性權利”這一概念與“歷史性海灣”、“歷史性水域”、“歷史性所有權”等概念相互交錯，因此有必要對相關概念進行厘清。

（一）歷史性海灣與歷史性水域

一般認為歷史性海灣是指那些沿岸屬于一國，灣口寬度超過領海寬度的兩倍，本不應被視為內水但根據沿岸國歷史性權利被確立為沿岸國內水的海灣①大多數歷史性海灣沿岸屬一國所有，但也有沿岸屬兩國或多國的歷史性海灣，如Fonseca灣由薩爾瓦多，洪都拉斯和尼加拉瓜三國擁有。。歷史性水域是沿海國公開、連續、明確行使主權且得到國際社會容忍的水域。從范圍上看，歷史性水域是包含歷史性海灣并具有更廣泛內容的概念，歷史性海灣只是歷史性水域的一種類型。

（二）歷史性所有權

提到歷史性所有權實質涉及對historic title的翻譯問題。《海洋法公約》第15條和第298條第1款（a）項提到了historic title。有學者將historic title翻譯為“歷史性所有權”［4］，有的學者譯為“歷史性權利”［5］。本文認為由于《海洋法公約》第15條解決的問題是“海岸相向或相鄰國家間領海界限的劃定”、第298條第1款（a）項涉及的也是劃界爭端的解決，所以將historic title理解為歷史性所有權比較恰當。權利的范圍大于所有權，歷史性所有權只是歷史性權利的一種。或者說，這里的“權利”實際上指代的也就是“所有權”。需要說明的是，由于所有權是私法上的概念，在國際法上一般使用“主權”這一概念，所以，歷史性所有權實際就是歷史性主權。

由此可見，歷史性權利與歷史性水域等概念之間存在相互關系。歷史性權利是歷史性水域的理論依據，歷史性水域是歷史性權利的標的，而歷史性海灣只是歷史性水域的一種。也就是說，“歷史性權利不僅可對海灣主張，尚得對其他非構成海灣的海域主張，例如群島水域、群島與鄰近陸地間的水域、海峽、河口或其他類似的水域等，均可成為歷史性權利的標的”①Juridical Regime of Historic waters including historic bays－ Study prepared by the Secretariat．Document：A／CN．4／143．Para．34．。權利與所有權相比，權利屬于屬概念，所有權屬于種概念，也就是說歷史性權利屬于上位概念，歷史性所有權屬于下位概念，所以，本文研究的歷史性權利限定在歷史性所有權，即歷史性主權的范疇。

二、歷史性權利在《海洋法公約》地位的理論分歧

《海洋法公約》雖在第15條及第298條第1款（a）項提及了歷史性權利（所有權），但并沒有明確規定歷史性權利的地位，對于該問題，學者們的觀點也并不一致，總體看來，有以下兩種觀點：

第一種觀點認為《海洋法公約》承認了歷史性權利這一制度。因為《海洋法公約》“寫進了‘歷史性海灣’、‘歷史性所有權’”，這意味著公約肯定了“‘歷史性所有權’的合法性”［6］。還有學者認為《海洋法公約》第15條的規定只是歷史性權利具體適用的類型，但條約實質上是承認歷史性權利的［7］。

第二種觀點否認《海洋法公約》規定了歷史性權利。如認為“條約是締約者間的意思合致……當締約者在條約中僅明確規定歷史性海灣及劃定領海分界線適用歷史性權利時，則顯然條約并未把歷史性權利全盤納入”［8］。

可見，肯定論者從《海洋法公約》規定的“歷史性權利”的個別條款中推出該公約是承認歷史性權利的，而否定者則是從條約定義入手，認為從《海洋法公約》的個別規定不能得出一般結論，因此，有必要從條約法及國際法基本理論來詮釋該問題。

三、條約解釋下歷史性權利在《海洋法公約》中的地位

條約解釋是適用條約時的一個重要問題，也是一個復雜的問題。《維也納條約法公約》確立的條約解釋規則包括善意規則、整體規則、目的規則、通常意義規則。其中整體規則要求根據條約的全部條款而不拘泥于個別字句進行解釋；上下文有矛盾的，應結合上下文的整體意思；特殊用語與一般用語矛盾的，先依特殊用語；有明顯錯誤的，依正確的意思；整體解釋規則包括使用條約之準備工作等補充資料［9］；按照《維也納條約法公約》的規定，這里的“上下文”包括條約的前言、附件、與所訂立條約有關的任何協定等。既然《海洋法公約》屬于條約，那么對它的解釋包括對其中的歷史性權利的解釋也要遵循整體解釋這一規則。由于從性質上說，歷史性權利屬于既得權利，所以可以從《海洋法公約》的正文、相關協定及補充資料來分析《海洋法公約》是否尊重歷史性權利這一既得權利。

（一）《海洋法公約》正文對既得權利的尊重

《海洋法公約》正文共17部分，其中第1部分“序言”主要是對公約中的用語進行了界定，從第2部分開始，很多領域體現了對既得權利包括歷史性權利的尊重。

（1）《海洋法公約》第2部分（領海與毗連區）對既得權利（歷史性權利）承認的體現。比如，公約對歷史性海灣進行了承認。公約第10條（海灣）第1—5款規定了海灣的構成及內水水域的劃定方法，但第6條規定“上述規定不適用于所謂歷史性海灣”，之所以這樣規定是因為歷史性海灣灣口寬度雖超過24海里，但基于沿海國對該灣歷史性權利的考慮，該海灣仍具有內水地位。再如，領海劃界時對歷史性權利的考慮。公約第15條首先確立了海岸相鄰或相向國家領海的一般劃界法是等距離中間線法，但是在存在歷史性所有權時，則可不按照這一方法劃界，即歷史性所有權海域應歸權利國所有。

（2）《海洋法公約》第3部分（用于國際航線的海峽）對既得權利（歷史性權利）的尊重。由于《海洋法公約》宣布12海里的領海寬度，世界上約有120個海峽處于海峽沿岸國的領海之內，其中有31個被認為是“用于國際航行的海峽”。那么在領海的范疇內，外國商船享有的是無害通過權、沿海國對領空享有主權，但在12海里領海制度之前，船舶和航空器在這些海峽享有的是自由航行或自由飛越，那么如何平衡沿海國與其他國家的權益，《海洋法公約》在第38條第2款規定了過境通行權，即在海峽繼續不停和迅速過境的目的而行使航行和飛越自由。之所以說這是一種平衡，是因為過境通行與航行自由及無害通過不同。航行自由是指在不屬于沿海國管轄的海域內船舶自由行動，而過境通行除保障“通行”外，在其他方面沿岸國仍享有領海的權利；過境通行適用于所有船舶和飛機，包括潛艇水下潛行通過和軍用船舶飛機的通過，而無害通過只適用于商船，潛水艇必須浮出水面并且展示旗幟，另外沿海國對適用無害通過制度的海峽擁有較適用過境通行制度的海峽更廣泛的管轄權。所以，《海洋法公約》第38條第2款的規定是一種利益平衡，平衡的基礎是考慮了非沿海國歷史上在12海里海峽范圍所享有的權利。

（3）《海洋法公約》第4部分（群島國）涉及的對既得權利（歷史性權利）的尊重。如果按照公約第49條的規定，群島國對群島水域上空享有主權，在得到群島國的同意后，其他國家的船舶和航空器才能通過，但與此同時，按照第53條和52條的規定，外國船舶享有群島海道通過權和無害通過權。為什么會產生這樣的結果？原因之一就是根據群島基線劃定的群島水域，使群島國管轄海域的范圍擴大，不可避免的影響了其他國家原來在該水域的權利，為了平衡新的海洋規則與其他國家歷史性權利之間的關系，《海洋法公約》特作了如上規定，即承認了其他國家的歷史性權利。

（二）1994年《關于執行1982年12月10日〈海洋法公約〉第十一部分的協定》（以下簡稱“1994年協定”）對既得權利（歷史性權利）的尊重

由于整體性的解釋方法包括考慮與公約有關的協定，因此，“1994年協定”就被納入可考慮范圍。《海洋法公約》第11部分是關于國際海底區域的規定，但由于美國、英國等國對該部分的規定不滿，1994年7月，聯合國大會通過了“1994年協定”。“1994年協定”對《海洋法公約》第11部分的內容有所更改。按照“1994年協定”附件一第一節的規定，海底管理局應當保護“已登記的先驅投資者”①先驅投資者是指在1983年1月1日以前至少已將3 000萬美元（以1982年美元定值計算）用于國際海底開發活動，且該款中至少10%用于勘探區域的定位、勘查和評價的國家、實體、自然人或法人。此外，先驅投資者還指在1985年1月1日以前為上述同樣目的、支出同樣資金數額的發展中國家或其自然人或法人等。的利益。按照該節第6段規定，公約生效后36個月內，已登記的先驅投資者可以請求核準勘探工作計劃、報告和其他數據，可以取得有關礦質的開發權。由于先驅投資者是在《海洋法公約》生效前就已進行投資，那么為了實現公平，這些投資者在《海洋法公約》生效前的行為也應得到保護。

（三）條約的準備工作等補充資料對歷史性權利的體現

在國際法委員會起草的《歷史性水域（包括歷史性海灣）法律制度》的文件中對歷史性水域權利的地位進行了論述，指出歷史性水域制度構成國家管轄海域劃界國際法一般規則例外的觀點是存在問題的。現實的觀點看來不是將歷史性水域與例外或不例外的規則相關聯，而是將歷史性水域權利視為是獨立的，有其自身價值的②Juridical Regime of Historic waters including historic bays－ Study prepared by the Secretariat．Document：A／CN．4／143．para184．。正如學者指出的，雖然委員會嗣后未繼續處理該議題，而日后的海洋法會議對歷史性水域的研究也停滯不前，然不可否認，此報告對而后歷史性水域理論的發展卻有決定性的影響［10］。

遵循整體解釋規則，可見《海洋法公約》并沒有否認海洋法中的既得權利，歷史性權利屬于既得權利，因此，《海洋法公約》沒有否認歷史性權利。

四、時際法下歷史性權利在《海洋法公約》中的地位

時際法（intertemporal law）由時際（intertemporal）和法（law）兩部分構成。而時際（intertemporal）則包括之間（inter）和時間（temporal）兩個要件，因此時際法從構詞上看就是“時間與時間之間的法律”［11］，是指解決法律時間抵觸的法律，也就是決定法律時間適用范圍的法律［12］。時際法適用時的一個原則是法不溯及既往。法不溯及既往是指新的法律頒布后，對它生效以前所發生的事件和行為不適用。之所以有這一原則，這與法所具有的指引作用有密切關系。從法理學上講，法所具有的指引作用的發揮是以主體對法律知曉為前提的，但在新法頒布前，主體無法知曉新法的規定，因此不能依據新法規定的模式對主體的行為進行引導，即新法頒布前主體的行為，只能依據當時的法律來規范。《維也納條約法公約》也反映了法不溯及既往的原則。如按照第70條第1款（b）的規定：“除條約另有規定或當事國另有協議外，條約依其規定或依照本公約終止時，不影響當事國在條約終止前經由實施條約而產生的任何權利、義務或法律情勢。”事實上，《維也納條約法公約》第4條也規定了公約本身也不具有溯及力。

時際法概念在國際法中最早是在帕爾馬斯島仲裁案中確立起來的。該案中，獨任仲裁員胡伯（Huber）指出：連續的時期內存在不同的法律制度在特定案件中誰優先適用的問題（所謂時際法），必須對權利的產生和權利的存在進行區分。權利的產生必須適用權利產生時有效的法律，同樣，權利的存在應符合法律發展所要求的條件①The Island of Palmas Case（or Miangas）（US V．The Netherlands）Award of Permanent Court of Arbitration，The Hague，4April 1928．p14．。“一種行為的效力應以從事這種行為時的法，而不是以提出另一要求時的法來確定。”［13］之所以在法律中存在時際法這一規則，一個原因是要確定秩序，維持穩定。國際社會與國內社會一樣需要秩序，因此，“雖然在國際法時際法的發展較之在國內法上為晚，然而國際法上有時際法的存在則是毫無疑問的。”《海洋法公約》開篇指出公約的立法目的之一是為了確立一種法律秩序，從而便利國際交通和促進海洋的和平用途，同時規定《海洋法公約》未規定的事項，“應繼續由一般國際法的規則和原則調整”。《海洋法公約》是海洋法的重要淵源，而海洋法是國際法的一個分支，所以按照時際法的觀點，對于發生在《海洋法公約》生效之前的行為，應適用行為發生時的規定，所以《海洋法公約》不能否定在其存在前一國基于歷史性權利已取得的領土主權。

《海洋法公約》沒有否認歷史性權利的存在，但歷史性權利在公約中的地位不如“領海”等制度清晰。由于一些制度被納入到《海洋法公約》是相關國家努力的結果，比如直線基線被寫入《海洋法公約》是挪威等國主張的結果、大陸架制度被寫入《海洋法公約》是美國等國努力的結果、專屬經濟區的設立是拉美國家爭取的結果等。因此，歷史性權利的地位欲被協定國際法明確規定，也需要利益相關國的不懈努力，因為“你當在斗爭中發現你的權利”［14］。

［1］Yehuda Z．Blum．Historic Rights［M］／／Rudolf Bernhardt．Encyclopedia of Public International Law．Installment 7．Amsterdam：North－Holland Publishing Co．，1984：120－121．

［2］劉江萍，郭培清．加拿大對西北航道主權控制的法律依據分析［J］．青島行政學院學報，2010（2）：101．

［3］潘石英．南沙群島 石油政治 國際法［M］．香港：香港經濟導報出版社，1996：45－46．

［4］劉振民．海洋法基本文件集［M］．北京：海洋出版社，2002：8，135．

［5］張海文．《聯合國海洋法公約》釋義集［M］．北京：海洋出版社，2006：30．

［6］曹鑒燎．歷史性所有權原則與中國對南沙群島的主權［J］．學術研究，2002（4）：87．

［7］O'Connell．The International Law of the Sea（Vol．Ⅰ）［M］．Oxford：Oxford University Press，1989：420．

［8］黃異．海洋秩序與國際法［M］．臺灣：學林文化事業有限公司，2000：408．

［9］邵津．國際法［M］．北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2005：403．

［10］魏靜芬．海洋法［M］．臺北：五南圖書出版股份有限公司，2008：328．

［11］黃遠龍．國際法上的時際法概念［J］．外國法譯評，2000（2）：75．

［12］李浩培．論條約法上的時際法［J］．武漢大學學報：社會科學版，1983（6）：61．

［13］趙理海．海洋法問題研究［M］．北京：北京大學出版社，1996：23．

［14］［德］魯道夫·馮·椰林．為權利而斗爭［M］．鄭永流，譯．北京：法律出版社，2007，題記．

On Status of Historic Right in the UNCLOS

QU Bo
（School of Law，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Historic right is the basis of historic waters．Though the United Nations Convention on the Law of the Sea（UNCLOS）does not specify the status of historic right，the UNCLOS does not deny the existence of historic right from the point of general rule of interpretation on treaty and theory of intertemporal law．Only by striving of interested states，can the status of historic right be specified by UNCLOS．

Historic Right；UNCLOS；Rule of Interpretation on Treaty；Intertemporal Law

D993．5

A

1001－6201（2012）03－0031－04

2012－01－24

國家社科基金項目（11CFX065）；遼寧省社科基金項目（L10CFX009）。

曲波（1973－），女，吉林吉林市人，大連海事大學法學院教授，法學博士。

［責任編輯：秦衛波］