俄羅斯刑法中的“合理冒險行為”規定及其啟示

茹士春

(重慶大學法學院，重慶 400044)

俄羅斯刑法中的“合理冒險行為”規定及其啟示

茹士春

(重慶大學法學院，重慶 400044)

合理冒險行為是俄羅斯刑法中一項獨具特色的規定。作為排除犯罪性的情形，合理冒險行為不同于緊急避險，也與正當業務行為相區別。該規定體現出寬容冒險行為、保護善意動機的獨特性。對中國刑法的啟示在于:目前需要謹慎建立風險刑法范式，同時應考慮將犯罪動機等酌定情節法定化。

合理冒險行為;排除犯罪性;風險刑法;犯罪動機;法定情節

俄羅斯刑法典第37條至第42條規定了六種排除犯罪性的情形，其中第41條規定的是合理冒險行為(обоснованный риск)。俄羅斯刑法將為了實現社會利益從事冒險行為納入排除犯罪性的情形，這一點與其他很多國家刑法不同。關注該規定，有助于我們從總體上認識俄羅斯刑法中的排除犯罪性質的諸情形和深入理解俄羅斯刑事立法所體現出的價值取向，從中獲取有益的啟示。

一、俄羅斯刑法中的合理冒險行為概述

(一) “Обоснованный риск”應譯成“合理冒險行為”

俄羅斯刑法典的每一個條文都有標題，以對該條內容進行抽象和概括。該法典第41 條的俄文標題是“Обоснованный риск”。關于這個標題，中國學者有以下幾種不同譯法:合理風險［1］、正當風險［2－3］、理由充足的風險［4］、合理冒險［5］。但是，將“обоснованный риск”中的“риск”譯成“風險”或“冒險”的譯法值得推敲。

在俄文中，“риск”除了有“可能的危險，風險”的意義外，還有“冒險，僥幸，碰運氣”的意思。當作“冒險”之意講時，“риск”又是動詞“рисковать”(冒險)的動名詞，具有“動詞”屬性。風險是一種客觀存在，本身不存在正當與否的問題，當導致風險的行為符合了刑法規定的犯罪構成要件，它才可能進入規范評價的領域。換句話說，作為排除犯罪性的情節，需要進行“是否有罪”判斷的是行為，而不是行為本身所具有的風險。此處的“риск”不是可能發生但尚未發生的“風險”，而應當是可能導致一定危險的“行為”。

俄羅斯刑法典第41條第1款規定:“為實現有益于社會的目的，從事有充分理由的冒險行為，對刑法所保護的利益造成損害的，不是犯罪。”

第2款規定:“有充分理由的冒險行為，是指如果不通過此種冒險行為(不作為)，上述目的便不可能實現，且實施冒險的行為人采取了足夠的措施以防止對刑法所保護的利益造成損害。”

第3款規定:“如果冒險行為明顯地危及多數人的生命、具有導致生態災害或者社會災難的危險，則不視為有充分理由。”

從以上內容看，“обоснованный риск”不僅是從事具有風險的行為，而且還導致了實際的損害。如果將“риск”譯為“風險”則完全可能使人誤解本條規定的真實含義。俄羅斯刑法典第41條第1款規定的是冒險行為的主客觀特征及其法律后果;第2款進一步明確了導致危險的行為是出于公益目的的屬性，即冒險行為是別無選擇的且保險措施充分;第3款規定的是例外情況。綜觀本條三款的全部內容，所謂“обоснованный риск”實際上是基于有益于社會的目的、在事先采取足夠措施規避損害的情況下從事具有風險的行為，卻導致了危害的發生，也就是“出于好心卻辦壞了事”。

在中國刑法中，沒有與“обоснованный риск”完全對應的規定，也找不到現成的與“обоснованный риск”對應的中文詞匯。按照字面意思可以直譯為“有根據的、理由充足的冒險行為”，但又顯然不夠簡潔，所以譯成“合理冒險行為”比較恰當。

(二)合理冒險行為的成立條件

從俄羅斯刑法第41條的規定看，合理冒險行為的成立總體上應具備兩個積極條件(即第1款規定的主觀條件和第2款規定的客觀條件)以及一個消極條件(即第3款規定的例外條件)。

俄羅斯學者根據刑法的規定對合理冒險行為作出了大致相同的歸納:有人認為“正當風險，因而也就是合法風險的基本要件是:(1)作為(不作為)是為了達到有利于社會的目的;(2)對社會有益的目的不能通過不冒風險的行為達到;(3)行為人應當采取足夠的措施防止對受法律保護的利益造成損害;(4)風險不得顯然伴隨著對眾多人生命的危脅、造成生態浩劫或社會災難的危脅”［6］。有人認為這種冒險行為合法性的條件是［7］107:(1)冒風險人對受刑法保護的利益造成損害的行為(不行為)是為了達到對社會有益的目的;(2)該目的不可能用普通的，無風險的手段達到;(3)冒風險人認為風險的有害后果只是次要的和可能的行為(不作為)結果;(4)實施的行為(不作為)由客觀上能在該情況下防止發生有害后果的有關的知識和技能予以保障;(5)行為人已采取了他認為足夠的措施防止對受法律保護的利益造成的損害。還有人認為冒險行為的合法性條件是［8］:(1)采取冒險行為是為了達到有益于社會的目的;(2)該利于社會的目的非冒險行為不能實現，即此種情況下的冒險行為具有不得已性;(3)風險在于可能導致對刑法保護利益的損害;(4)冒險行為人采取了足夠的避免可能損害的措施;(5)風險可以表現為任何損害，但不得伴隨著對多數人生命的威脅，導致生態災難或社會災難。

上述觀點看似大同小異，實際上也有一些實質性的差異。比如，關于“行為人采取了足夠的措施以防止對刑法所保護的利益造成損害”，上述第二種觀點顯然采取了主觀標準，即行為人“他認為足夠”即可;而持第三種觀點的學者則提出“立法者不要求冒險人采取一切可能采取的預防措施。因為法律只應適用于具有‘中等’能力的‘平均人’而不是天才”［8］370。這又是典型的客觀標準。此外，關于冒險行為造成的損害的程度，從刑法第41條的規定來看并沒有任何限制，但也有人認為“行為人盡管采取了措施，但與他的估算相反，發生的損害大大超過采取其他不冒風險的措施時可能發生的損害，則他的行為就超出了風險的界限，變成了危害社會的行為。這種情況就是超過正當風險的限度，并且要負刑事責任”［7］108。總體而言，合理冒險行為造成損害程度上的“有限制說”與冒險人事先采取措施的“主觀標準說”是相對應的，而合理冒險造成損害程度上的“無限制說”則與冒險人事先采取措施的“客觀標準說”相吻合。可見，關于合理冒險行為的成立條件，在俄羅斯刑法理論中雖然并沒有大的爭議，但在對某些具體條件的理解上還是存在不可忽略的分歧。

二、俄羅斯刑法“合理冒險行為”規定的獨特性

排除犯罪性的情形在德日刑法理論中也被稱為違法阻卻事由。根據德日刑法理論，違法阻卻事由本身符合構成要件，“符合構成要件的行為之所以阻卻其違法性，不外乎是因為其行為不具實質的違法性”［9］，因而不構成犯罪。在俄羅斯刑法理論中，排除犯罪性質的情形則被認為是“形式上違反刑法的行為由于缺乏犯罪的某個要件(即社會危害性或者主觀罪過)而不構成犯罪的情節”［5］158。顯然是犯罪理論體系的差異導致了這種認識上的不同。但兩種理論體系都認為排除犯罪性質的情形(違法阻卻事由)是形式上違反刑法規定，但在實質上沒有違法性。所謂“實質違法性”，是與形式違法性相對而言的，按照最早提出這種劃分的德國刑法學家李斯特的觀點，“實質違法是指危害社會(反社會)的行為”［10］。也正因為存在外表看來違反了刑法規定而本質上卻沒有社會危害的行為，各國普遍在刑法中明文規定排除犯罪性的情形或違法阻卻事由，以排除其形式上的違法性。但是“迄今為止，對正當化根據進行富有成果的體系化尚未成功完成。這個體系化也不可能終結性地完成”［11］。因此不難理解，在不同的國家，刑法所規定的排除犯罪性的行為或違法阻卻事由的種類并不一致。

俄羅斯刑法典第8章規定了六種排除犯罪性的情形，分別是正當防衛(第37條);抓捕犯罪分子時造成損害(第38條);緊急避險(第39條);身體或心理上受到強制(第40條);合理冒險行為(第41條);執行命令或指示(第42條)。其中“抓捕犯罪分子時造成損害”和“身體或心理上受到強制”兩種情形是1996年刑法典首次規定的。合理冒險行為首先規定在1991年《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》中，然后又在1996年的刑法典中得以確立并有所突破(不僅限于職業風險和經濟風險)，用俄羅斯刑法學者的話說，這是“許多外國的刑法典也都沒有”的條款［6］481。可以說，合理冒險行為是俄羅斯刑法中一個很有特色的規定，筆者認為，其獨特性主要體現在以下兩個方面。

(一)寬容冒險行為

俄羅斯民族對冒險行為有著天然的寬容心理，俗話說“Риск благородное дело”(冒險是善行)，就是這種心理的表達。刑法將合理冒險行為規定排除犯罪性質的情形，有其深刻的社會心理基礎，這是其一;其二，合理冒險行為有利于社會的發展。人類對未知事物的探索總要冒一定的風險和付出代價。對合理冒險行為的規定，俄羅斯學者持十分肯定的態度。認為“雖然執法機關的工作實踐在某些情況下按照緊急避險規則看待正當風險，但仍然敏銳地感到需要有專門的一條來加以規定。這是因為在社會上加速發展、科學技術進一步完善的現代條件下，職業功能的完成往往與對法律保護的利益造成損害的風險聯系在一起，特別是在極度異常的條件下就更是如此”［6］476。

刑法學者在論及合理冒險行為時，都要提到它與緊急避險的關系問題。緊急避險與合理冒險行為的相同點是都對合法利益造成了損害，但它們之間的區別十分明顯:緊急避險是在危險已經發生的情況下，在兩個既存利益之間，犧牲了一個較小利益以保護較大利益;合理冒險行為則是為追求可能的利益而冒一定的風險并且實際損害了現實利益。而且合理冒險行為“造成的損害有時大于所防止的損害”［7］109。因為沒有程度限制，即使冒險行為事實上造成“偷雞不著蝕把米”的局面也是允許的。

合理冒險行為的范圍包括但不限于正當業務行為。正當業務行為“是指雖然沒有法令的直接規定，但在觀念上被認為是正當的業務的行為。業務是指人在社會上反復或繼續實施的行為”［12］。諸如醫生手術、體育競技等都屬于正當業務的范疇。正當業務必須發生在“業務”活動中;合理冒險行為不局限于此，因為“在日常生活中也會有某些不太多的正當風險發生，將它們排除在刑法典第41條的效力之外是不正確的”［6］477。承認業務或職業行為之外的冒險行為的合理性，在其他國家的刑法立法中尚沒有見到，因此可以說是俄羅斯刑法立法的一個特色。

從總體上看，與緊急避險以及正當業務相比，合理冒險行為的條件更為寬松，范圍更為廣泛。合理冒險行為的規定在一定程度上反映了俄羅斯刑法寬容冒險行為，鼓勵冒險創新的立法追求。

(二)保護善意動機

在俄羅斯刑法中，動機和目的是犯罪的選擇要件，即某些犯罪以特定的動機或目的為構成要件，更多的犯罪則不要求具備特定動機。而且往往是對壞的、惡劣的等“反面”的動機或目的作出規定，具備這些動機的行為構成犯罪對此規定更重的刑罰。例如，出 于 貪 利 (корыстный) 或 其 他 卑 鄙 的(низменный)動機(第 152 條第 1 款)，是偷換嬰兒罪的必要條件。具有流氓(хулиганский) 動機的殺人(第105條第3款 и 項)、具有貪利(корыстный)動機的綁架(第126條第2款з項)、以摘取被害人身體器官或組織為目的的販賣人口(第127條之一第2款ж項)，則適用更高的法定刑。而對具有好的、善良動機或目的可以減輕處罰或不構成犯罪的“正面”規定卻不多見。對行為人善意動機的關注不如對惡意動機的關注多，這是刑法本身的特性決定的，因為刑法規定的犯罪行為其本質是被作為“惡行”對待，甚至刑罰也被視為一種不得已的“惡害”。

但是，在排除犯罪性質的諸情形中，行為的動機和目的“善意”屬性顯得非常重要，這在俄羅斯刑法中得到了充分體現。俄羅斯刑法第8章規定的排除犯罪性質的情形，每一種都不同程度地反映了是行為的動機和目的使其排除了犯罪屬性。其中合理冒險行為的規定對行為人善良的目的和動機的強調，應該說最為明顯。有俄羅斯刑法學者認為:“作為刑事違法行為的心理基礎的動機和目的，不可能被認為是對社會有利的。”［13］所以，作為一種排除犯罪性的情節，合理冒險行為的法定條件之一是主觀上必須出于有益于社會的目的。如果冒險行為人是出于個人私利而侵害了刑法保護的利益，就非但不是“善行”，反而構成犯罪，應當承擔刑事責任。在排除犯罪性質的情形中突出強調“善意”動機或目的的作用，也是俄羅斯刑法中合理冒險行為規定的特色之一。

三、該規定對中國刑法的啟示

俄羅斯刑法中的合理冒險行為盡管是一個很有民族特色的規定，對中國刑法的發展和完善或許仍然具有啟示意義。

(一)謹慎建立風險刑法范式

德國社會學家貝克20世紀80年代首次系統提出風險社會的概念。風險社會理論認為現代社會是一個風險無處不有、無時不在的社會，這種觀點也成為法學特別是刑法學反思自身傳統的契機。于是，“風險刑法”成為近年來受人矚目的話題之一。有學者認為“針對風險社會犯罪的特點，刑法關注的不能僅僅是實害，還應包括風險。為此，以風險為核心的適應風險社會需要的刑法范式必須應運而生”［14］。與傳統刑法相比，風險刑法范式最主要的變化體現在刑法在以防范風險為己任、刑罰的運用時間提前、罪責原則的地位下降等方面，這幾乎顛覆了傳統刑法所堅守的全部重要理念。在風險刑法范式下，一切冒險之舉都可能成為刑法所禁止的犯罪行為，諸如駕駛快速交通工具、使用互聯網絡、研制新型藥品等有“風險”的行為稍有不慎便有可能面臨刑事追訴。所以，有學者認為這樣的社會是“利用政治力量尋求飲鴆止渴式的風險管理”［15］，即使積極呼喚這種刑法范式的學者也承認“用刑法應對風險存在風險”［14］。正是由于這個原因，所謂風險刑法范式迄今沒有在任何一個國家變成現實，而是仍然停留在理論形態。德國法學家考夫曼認為:“在現代多元的風險社會，人類必須放膽行事，不能老是在事前依照既定的規范或固定的自然概念，來確知他的行為是否正確，亦即，人類必須冒險行事。”［16］這樣說固然有些宏觀，但是從中基本可以反映出這位刑法學家、法哲學家對于風險刑法有所保留的態度。俄羅斯刑法中規定的合理冒險行為則更用立法實踐證明了風險刑法范式目前還很不現實。換言之，如果能夠正視合理冒險行為規定的可取之處，無疑能提醒我們謹慎對待風險刑法范式的建立。

(二)犯罪動機等酌定情節法定化

在現實生產生活中，出于有利于社會的動機，事與愿違導致不利后果因而構成犯罪的情況常有發生。類似“錯誤指揮挖斷電信光纜，好心村支書被公訴”［17］，“因讓群眾澆地而違規用電，好心村主任過失犯罪”［18］的案件時有報道。在相當數量涉及爆炸物的案件中，行為人為了節約開支、提高效率使用自制炸藥施工，雖未造成任何實際損害，也受到了追訴①最高人民法院修改了相關司法解釋，從2010年1月1日起，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要，或者因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數量達到一定數量標準，沒有造成嚴重社會危害，并確有悔改表現的，可依法從輕處罰;情節輕微的，可以免除處罰。司法解釋的修改雖然仍不夠徹底，但顯然會在一定程度上矯正“合情合理不合法依法辦”的做法。。犯罪動機不是中國刑法明文規定的法定情節，司法實踐中一般只能作為酌定情節予以考慮。盡管刑法理論認為:“就地位而言，毫無疑問，法定量刑情節是由法律明文具體規定，裁量刑罰時必須考慮的因素。但是，這絲毫不意味著酌定情節不是量刑情節，或是可認定可不認定的情節。作為一種客觀存在，對于行為社會危害性和行為人人身危險性影響較大的酌定量刑情節，審判人員量刑時必須予以認定和考慮。”［19］但是在“合情合理不合法依法辦”這種僵化司法觀念仍占主導地位，司法人員素質尚待提高的現階段，這種“必須予以認定和考慮”的前提如何確定，保證力何在，無不令人擔憂。所以，陳忠林教授提出將包括犯罪動機在內的酌定情節法定化的建議，即在刑法中明文規定:主觀上出于有利于社會的動機，客觀上產生有利于社會的結果，并且沒有造成任何實際損害的行為，即使在形式上違反了法律的規定，不認為是犯罪②這是陳忠林教授以代表的身份向全國人民代表大會提交的議案的部分內容。該議案的另外一部分內容是“在刑法第61條后增加兩款，具體內容為:前款中所說的犯罪情節，包括犯罪的動機、手段、環境、條件、對象、時間、損害后果、犯罪人的一貫表現和犯罪后的認罪態度等所有造成社會危害及其危害程度的情況。因對非法行為的義憤而實施犯罪，或者案發前已經主動彌補了犯罪所造成全部損害的，應當從輕、減輕或者免除處罰。”。反觀俄羅斯刑法中關于合理冒險行為的規定，是只要出于有利社會的動機即使導致了一定的危害也不作為犯罪處理。我們目前不能完全借鑒俄羅斯的這一的做法，但是采納上述建議，在刑法中明確規定出于有利于社會的動機、客觀上無害于社會的行為不是犯罪，則是完全必要和可行的。

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Russian Criminal Law“Reasonable Risk-taking Behavior”Requirement and the Inspiration of the Criminal Law

RU Shi-chun
(School of Law，Chongqing University，Congqing 400044，P.R.China)

Reasonable risk-taking behavior is a unique Russian criminal law provisions.As a rule of criminal cases， a reasonable risk-taking behavior is different from necessity， also is distinguished from legitimate business behavior.This provision reflects the risk tolerance，protects the unique nature of good motives.Inspiration is the criminal law should require careful establishment of a risk paradigm，and take into account the motivation of crime statutory discretionary circumstances.

reasonable risk-taking behavior;exclude criminal;risk criminal law;criminal motivation;legal circumstances

DF6

A

1008-5831(2012)02-0141-05

2010－09－12

茹士春(1974－)，男，黑龍江慶安人，重慶大學法學院博士研究生，主要從事刑法學研究。

(責任編輯 胡志平)