專利授權確權中如何看待存在的明顯錯誤

文 / 羅霞 / 最高人民法院知識產權庭

專利法規定，權利要求書應當說明發明或者實用新型的技術特征，清楚、簡要地表述請求保護的范圍。將說明書中公開的技術方案寫入權利要求書中予以保護，使得權利要求的內容和表述符合清楚、簡要的要求，對于發明人本人以及專利代理人而言，都不是輕而易舉的。由于語言表達的局限性以及撰寫和代理水平的客觀限制，權利要求的撰寫很難達到盡善盡美，專利撰寫實務中會出現各種問題，比如必要技術特征不完整，獨立權利要求中沒有記載完成專利目的所必須的技術特征；照搬技術交底方案，將非必要技術特征寫入到獨立權利要求中；同樣的技術概念出現多種不同的表述，語言表達在概念和邏輯關系上不統一，技術方案與附圖不一致等等。專利文件中的錯誤會對專利的授權以及確權造成很大的影響，除了影響專利權的穩定性，在認定被訴侵權方法或產品是否落入專利權的保護范圍時，專利文件中不確切的表述也會直接導致專利權人的合法權益無法得到充分保護。權利要求記載的內容與說明書不一致時，有些無效宣告請求決定就簡單的以“權利要求書記載的技術特征與說明書中的相應描述不一致，該權利要求記載的技術方案不能從說明書公開的內容中毫無疑義地得到或概括得出，從而得不到說明書的支持，不符合《專利法》第26條第4款的規定”為由宣告涉案專利權無效。后續的行政訴訟中，對于該不一致的記載是否為明顯的錯誤，是否允許進行修正引發了不同的觀點。一種觀點認為，不能允許進行修正，否則將嚴重損害權利要求的穩定性、權威性和公示性，最終違反《專利法實施細則》第68條和專利審查指南關于權利要求修改方式的規定。對于撰寫申請文件時出現了撰寫錯誤，由于專利已經授權，也只能由專利權人承擔因此過失所帶來的不利后果，而不能將這種不利后果轉嫁給社會公眾。只有這樣才符合公平合理原則，才能提高專利文件撰寫的質量和水平。另外一種觀點認為，不能對權利要求記載的技術特征機械地從文字表述上進行理解，將理解技術方案的主體與本領域技術人員的知識水平割裂開來，而是要結合本專利的具體情況，判斷是否屬于明顯的錯誤。本領域技術人員基于其具有的普通技術知識，能夠知道權利要求的撰寫存在錯誤，通過閱讀說明書及附圖可以直接地、毫無疑義地清楚準確地得出唯一的正確解釋，如果這與說明書中公開的內容相一致，則應當得出結論，權利要求所要求保護的技術方案能從說明書公開的內容中得出，得到了說明書的支持。

權利要求書的作用是界定專利權的保護范圍，這種邊界會隨著專利權利要求書的修改而改變。如何恰當地規范和約束專利權人對專利文件的修改是平衡專利權人和社會公眾利益關系的一個重要方面。本文從專利文件允許的修改以及修改的時機、方式出發，針對授權后明顯錯誤更正面臨的困境，對如何對待授權后的權利要求書中存在的明顯錯誤進行了分析，提出從保護發明創造專利權，鼓勵發明創造的基本原則出發，主張允許對授權后的專利權利要求中明顯錯誤的技術特征予以正確解釋。但同時，也要防止專利權人對這一解釋的濫用。此外，提出對授權后對明顯錯誤提供更正程序的建議。

專利文件在撰寫過程中難免出現用詞不夠嚴謹或者表達不夠準確等缺陷，為提高專利申請文件質量，便于公眾理解運用發明創造，專利法規定申請人可以對其專利申請文件進行修改。”

一、允許的修改以及時機、方式

專利文件在撰寫過程中難免出現用詞不夠嚴謹或者表達不夠準確等缺陷，為提高專利申請文件質量，便于公眾理解運用發明創造，專利法規定申請人可以對其專利申請文件進行修改。大多數專利申請的審查都會涉及到對文本的修改。根據《專利法實施細則》第51條的規定，申請人可以進行主動修改，時機是發明專利在提出實質審查請求的同時，或者在收到發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起的三個月內提出；對實用新型專利或者外觀設計，主動修改在專利申請人自申請日起二個月內提出。專利申請人也可以應審查意見通知書的要求進行被動修改。但不論是申請人主動修改，還是依審查員要求的被動修改、或審查員依職權進行修改，均要符合《專利法》第33條的規定，即申請人對其專利申請文件進行修改時，對發明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍，對外觀設計專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。

根據專利文件撰寫缺陷的性質和程度不同，權利要求書中的撰寫錯誤可以分為明顯錯誤和實質性缺陷。審查中，審查員對明顯錯誤可以依職權進行修改。在實用新型專利申請的初步審查中，專利審查指南規定，對明顯錯誤的更正不能認為是超出了原說明書和權利要求書記載的范圍。其定義的“明顯錯誤”是指：不正確的內容可以從原說明書、權利要求書的上下文中清楚地判斷出來，沒有作其他解釋或者修改的可能。在專利授權前，對于權利要求書存在明顯錯誤的，專利申請人可以通過提交修改文本的方式進行修正。對于說明書，實質審查程序主要的兩種修改：針對說明書中本身存在的不符合專利法以及實施細則規定的缺陷作出的修改，以及根據修改后的權利要求書作出的適應性修改，都要符合《專利法》第33條的規定。對說明書及摘要允許修改的情形中包括了明顯錯誤，即語法錯誤、文字錯誤和打印錯誤，但對這些錯誤的修改必須是所屬技術領域的技術人員能從說明書的整體及上下文看出的唯一的正確答案。在對權利要求書進行主動修改時，可以進行的修改包括增加、改變、減少獨立權利要求的技術特征；變更獨立權利要求的主題類型或主題名稱及其相應的技術特征；可以增加或刪除一項或多項權利要求；可以針對新的最接近現有技術重新劃界；修改引用關系，修改限定部分等，其中，對權利要求書和說明書不一致的地方也可以做澄清性修改。此外，在一項技術方案授予專利權的通知書發出前，允許審查員依職權對準備授權的文本所作的修改中，包括了在權利要求書中改正錯別字、錯誤的標點符號、錯誤的附圖標記、附圖標記增加括號；在說明書中修改明顯不適當的發明名稱或/和所屬領域；改正錯別字、錯誤符號、標記等；修改明顯不規范的用語，增補說明書各部分所遺漏的標題；刪除附圖中不必要的文字說明等；在摘要中修改不適當的內容以及明顯的錯誤。

二、授權后更正存在的明顯錯誤的困境

我國發明專利的授權有實質審查程序，申請文件上的錯誤存在多次糾正的時機和可能，撰寫存在的錯誤，可以在實質審查時予以更正，專利文件的撰寫質量相對較好，一些缺陷可以通過實質審查而得以消除。但實用新型專利的審查采用初步審查制，不需要經過實質審查，存在授權的專利文件出現了明顯錯誤，沒有將公開在說明書中的發明創造在權利要求書中正確表述的情況。專利審查指南第四部分第三章對修改權利要求書提出的具體規定中，刪除、合并權利要求和對技術方案的刪除形式未涵蓋對明顯錯誤的更正。一些授權后的實用新型專利因為存在上述缺陷，客觀上又存在審查指南規定的修改方式的限制，不符合《專利法》第33條的規定而被禁止予以修改。這時就難逃被宣告無效的厄運。

當一項技術方案被授予專利權后仍然存在明顯錯誤時，專利權人對專利文件進行修改的唯一途徑就是無效宣告程序，而該程序中專利權人往往是被動進入的?！?/p>

當一項技術方案被授予專利權后仍然存在明顯錯誤時，專利權人對專利文件進行修改的唯一途徑就是無效宣告程序，而該程序中專利權人往往是被動進入的。如何認定專利文件中出現錯誤屬于明顯錯誤，能否在更正后再評價該技術方案符合專利法的規定從而授予專利權，在這些問題上，裁判者的認知決定了一項專利權的“生死”。實踐中不乏專利權人主張一錯誤是明顯錯誤，而審查員則以權利要求書與說明書存在明顯不一致，違反《專利法》第26條第3款或第4款為由而宣告該專利權無效的情形。《專利法》第26條第3款和第4款的規定分別為：“說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準”和“權利要求書應當以說明書為依據，說明要求專利保護的范圍”。“說明書公開不充分”實質上是說明書對權利要求所要求保護的技術方案沒有清楚和完整地說明到所屬技術領域的技術人員能夠實現的程度。而“權利要求應當得到說明書的支持”，是指每一項權利要求所要求保護的技術方案都應當在說明書中充分公開。當說明書公開不充分，不符合《專利法》第26條第3款的規定時，說明書就不能夠對權利要求提供足夠的依據和支持，也就是說權利要求在說明書中的依據不足，得不到說明書的支持，不符合《專利法》第26條第4款的規定。這兩個條款好似一個硬幣的兩個面。

三、授權后專利權利要求書中存在的明顯錯誤的處理

有觀點認為，對于授權后專利的權利要求書所記載的內容與說明書所公開的內容不符合的情形，如果是由于撰寫人的失誤或用詞不準確造成的明顯錯誤，在無效宣告請求程序中，應當以違反了《專利法》第26條第4款的規定，根據《專利法實施細則》第65條的規定宣告該權利要求無效。對一份起法律文件作用的權利要求書的撰寫應當是從嚴要求，要杜絕低水平的專利撰寫的生存的空間，不應當采取對專利權人寬容的態度，這不僅有利于凈化技術市場，而且有利于提高專利代理人工作質量。其主要理由在于一項技術方案授予專利權后，專利權人的私權與公有領域的邊界就通過權利要求書記載的內容被明確地固定了下來。隨意修改權利要求，會使所劃定的界限處于模糊的變動中，影響權利要求的公示性、穩定性以及權威性。然而，這種“一刀切”的處理方法并不合理，亦不符合《專利法》第26條第4款的立法宗旨。

（一）明顯錯誤

所謂明顯錯誤,應當是這樣一類錯誤，所屬領域技術人員根據其所具有的普通技術知識，在閱讀權利要求后立即能夠發現某一技術特征存在錯誤，同時，該技術人員結合其具有的普通技術知識，閱讀說明書及說明書附圖的相關內容后能夠立即確定出唯一的正確答案的錯誤。至于所屬領域的技術人員具備的是何種知識，目前的標準是假定“他”知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但“他”不具有創造能力。依據《專利法實施細則》第69條規定，專利權人可以修改的是其權利要求書，而不是專利說明書及附圖。明顯錯誤的更正只能是針對權利要求書中的內容。

（二）《專利法》第26條第4款的立法宗旨

是否給予授權后專利權利要求書中的明顯錯誤以正確解讀，要基于權利要求書以說明書為依據的立法宗旨，以所屬領域的技術人員為主體，充分考慮專利文件的修改與專利保護范圍的關系。

權利要求書的作用是界定專利權的保護范圍。一方面，在授予專利權之前，該界限表明申請人請求獲得保護的范圍。如果該范圍包括了已知的技術或者相對于已有技術而言顯而易見的技術方案，則會因為違背專利法關于新穎性和創造性的規定而被國家知識產權局駁回。另一方面，在授予專利權后，該界限表明專利權獲得依法保護的范圍。如果他人未經專利權人的許可而實施的技術方案落入權利要求的保護范圍之內，則構成侵權行為。權利要求既為專利權人提供了獨占權的法律保護，又確保了公眾享有使用已知技術的自由，使公眾能夠清楚知道實施什么樣的行為會侵犯他人的專利權。無論對專利申請獲得專利權，還是行使專利權而言，權利要求書的內容都至關重要。

允許對明顯錯誤進行修正，正是由于說明書與權利要求之間的聯系，以及充分尊重權利要求的公示功能，平衡公眾與專利人之間的利益的應有之義?！?/p>

專利法對專利說明書的基本要求是，說明書的撰寫應該達到所屬技術領域的技術人員能夠實施發明的程度。為了對發明或者實用新型的技術方案作出清楚、完整的公開，使所屬領域的技術人員能夠實施該發明創造，說明書提供了大量的信息，包括技術領域、背景技術、發明內容、附圖說明、具體實施方式等。這些信息是為了幫助理解和實施發明創造而撰寫的，也是進行專利審查工作的基礎。在專利權被授予后，特別是發生專利糾紛時，說明書可以用來解釋權利要求書?！罢f明書是權利要求的辭典”。權利要求書也正是在說明書記載的內容的基礎上，用構成發明或者實用新型技術方案的技術特征來定義專利權的保護范圍，是對說明書記載的發明創造的實質和核心的“提煉總結”。說明書應當滿足充分公開發明或者實用新型的要求。因此，對于權利要求記載的技術特征的含義，應當首先以說明書及附圖為依據進行解釋，“內部證據”優先于“外部證據”。當權利要求書等有關表述存在歧義時，應當依據所屬領域的技術人員通過閱讀權利要求書和說明書及附圖，對實現要求保護的技術方案得出具體、確定、惟一的解釋。

如上所述，權利要求書的內容與說明書的內容不能相互脫節。當權利要求書中某一項或者多項權利要求所要求保護的技術方案是所屬技術領域的技術人員不能從說明書中充分公開的內容得到或概括得出的技術方案，或權利要求所要求保護的技術方案超出了說明書公開的范圍時，就應當認為權利要求沒有以說明書為依據，不符合《專利法》第26條第4款規定。因此，權利要求在說明書基礎上，用構成發明或者實用新型技術方案的技術特征來定義專利權的保護范圍時，必須達到每一項權利要求所要求保護的技術方案都在說明書中被清楚、充分地公開過的程度。權利要求概括的范圍應當與說明書公開的內容相適當，不能過大也不能過小。如果權利要求概括的范圍過大，把屬于公眾的已知技術或者申請人尚未完成的技術方案記載在了權利要求的保護范圍之內，這種權利要求將會損害公共利益，該專利申請或者專利權可能會因此被駁回或者被宣告無效。反之，如果權利要求記載的范圍過小，則意味著申請人在說明書中公開的某些技術方案沒有納入到權利要求書中受到保護，亦即該技術方案被捐獻給了公眾，他人可以無償使用該技術方案。這對申請人而言可能是不公平的。因此，《專利法》第26條第4款的立法宗旨在于：權利要求的概括范圍應當與說明書公開的范圍相適應，該范圍不應當寬到超出了發明公開的范圍，也不應當窄到有損于申請人因公開其發明而應當獲得的權益。

（三）重新解讀“明顯錯誤”是否導致不符合《專利法》第26條第4款的規定

用來界定專利獨占權的范圍的權利要求書是讓公眾能夠清楚地知道實施什么樣的行為會侵犯他人的專利權的一種法律文件。如上文所述，權利要求書的作用在于界定專利權的保護范圍，這種邊界會隨著專利權利要求中技術特征和技術術語含義的改變而發生變化。如果對本領域技術人員來說，權利要求中的技術特征和技術術語的含義是確定的，專利權人的私權與公有領域的邊界則是清晰的，公眾知道實施什么樣的行為會侵犯他人的專利權。反之，如果權利要求中的技術特征和技術術語的含義是模糊不清的，則對該技術特征和技術術語的不同理解勢必會影響專利權的保護范圍，損害權利要求的公示性、穩定性和權威性。

但是,當該錯誤的存在對本領域技術人員而言是如此“明顯”——在閱讀權利要求時能夠立即發現其存在錯誤，同時，更正該錯誤的答案也是如此“確定”——結合其普通技術知識和說明書能夠立即得出其唯一的正確答案，本領域技術人員必然以該唯一的正確解釋為基準理解技術方案，判斷修正后的技術方案能否從說明書充分公開的內容中得到或者概括得出。基于前述的說明書與權利要求的關系，在說明書中已經充分公開了發明創造的技術方案，本領域的技術人員能從說明書的整體及上下文看出的唯一的正確答案時，權利要求所要求保護范圍在修改前后并沒有發生變化。明顯錯誤的存在并不會導致權利要求的邊界模糊不清。本領域技術人員在不需要付出創造性的勞動，是能夠再現該發明或實用新型的技術方案，實現發明或者實用新型的目的，達到其預期的效果的。在這種情況下，權利要求已經起到了向社會公示專利人獨占權范圍的劃界作用，對這種明顯錯誤的修正并沒有影響了權利要求的公示性、穩定性以及權威性。因此，允許對明顯錯誤進行修正，正是由于說明書與權利要求之間的聯系，以及充分尊重權利要求的公示功能，平衡公眾與專利人之間的利益的應有之義。

從保護發明創造專利權，鼓勵發明創造的基本原則出發，應當允許對授權后的專利權利要求中明顯錯誤的技術特征予以正確解釋。但同時，也要防止專利權人對這一解釋的濫用?！?/p>

（四）現實意義

在專利審查實務中，會出現實用新型專利權利要求中的明顯錯誤未被審查員發現，導致授權公告的專利文件存在明顯錯誤。在無效宣告請求的審查過程中，不對權利要求書中的明顯錯誤作出更正性理解，而是“將錯就錯”地徑行因明顯錯誤的存在而一概以不符合《專利法》第26條第4款的規定為由將專利宣告無效，將會造成《專利法》第26條第4款成為了一種撰寫權利要求不當的懲罰，導致專利權人獲得的利益與其對社會做出的貢獻明顯不相適應，對實質上已經通過說明書充分公開了發明創造、而且本領域的技術人員也實際知曉權利要求所要求保護的范圍時，是明顯不公平的。專利權人將面臨專利權被宣告無效的后果，公開的技術方案將進入公有領域。有悖于上文所述的《專利法》第26條第4款的立法宗旨。不僅不利于鼓勵發明創造，保護發明創造者的利益，而且會降低發明人以“公開換保護”制度申請專利的積極性。

其實，無論是判斷權利要求是否符合《專利法》第26條第4款的規定，還是判斷權利要求中是否存在“明顯錯誤”，判斷主體都是本領域技術人員，而非一般的公眾。由于本領域技術人員在閱讀權利要求時能夠立即發現該明顯錯誤，并且能從說明書的整體及上下文立即看出其唯一的正確答案，此時，本領域技術人員在再現該發明或實用新型的技術方案時，不會教條地“照搬錯誤”，而是必然會在自行糾正該明顯錯誤的基礎上，理解發明創造的技術方案。對該明顯錯誤的更正性理解，并不會導致權利要求的技術方案在內容上發生變化，進而損害社會公眾的利益和權利要求的公示性、穩定性和權威性。

四、反對脫離本領域技術人員理解專利文件

正如專利權的保護范圍是界定在本領域技術人員對發明創造理解的范圍之內，權利要求書記載達到何種程度才夠清楚，能起到劃界的作用，與閱讀者的水平有關，判斷是否存在明顯錯誤需要結合本領域技術人員所掌握的知識。較常出現的錯誤是脫離了本領域技術人員的認識水平和理解水平，對爭議的“錯誤”之處從文字表述上以一般閱讀者的知識進行機械地理解。將理解技術方案的主體與本領域的技術人員的知識水平截然分開，勢必錯誤地導出說明書公開不充分或者權利要求沒有得到說明書的支持。

因此，從保護發明創造專利權，鼓勵發明創造的基本原則出發，應當允許對授權后的專利權利要求中明顯錯誤的技術特征予以正確解釋。但同時，也要防止專利權人對這一解釋的濫用。要準確界定明顯錯誤，在合理保護專利權人利益的同時，保證專利權的穩定性，維護社會公眾的利益，以適應專利法促進科技進步與創新的立法本意。

五、關于授權后對明顯錯誤能夠更正予以公告的建議

EPC細則第88條規定，申請人可以向歐洲專利局提出請求對其向歐洲專利局所提交的文件中存在的文字性錯誤、抄寫或打字錯誤等進行更正或改正。但是，如果這種更正涉及到說明書、權利要求書或附圖，那么這種更正必須是顯而易見的，就是說，申請人所提出的更正意圖是毫無異議的和唯一的。我國對“明顯錯誤”的更正可以在專利局的審查程序中，也可以在復審的程序中，但是在無效程序中是否允許尚有爭議。我國專利法中沒有更正程序的規定。根據現行法律規定，專利權授權公告之后，專利文件的修改限制較為嚴格。即使是對明顯的文字、符號等錯誤的更正也基本上沒有進行修改的可能性。對于授權之前存在的錯誤，1992年《專利法實施細則》第64條規定：專利局對專利申請文件中的發明創造名稱、摘要或者請求書的明顯錯誤可以予以修改，并通知申請人。專利局對專利公報和發出的文件中出現的錯誤，一經發現，應當及時更正。2001年《專利法實施細則》第51條第4款“國務院專利行政部門可以自行修改專利申請文件中文字和符號的明顯錯誤。國務院專利行政部門自行修改的，應當通知申請人?！贝藯l普遍理解為，對明顯錯誤專利行政部門自行修改的時機是在授權之前，因為該條款的后句話之處是通知申請人。2010年《專利法實施細則》第58條規定，國務院專利行政部門對專利公告、專利單行本中出現的錯誤，一經發現，應當及時更正，并對所作更正予以公告。該條也被普遍認為是對明顯錯誤在申請階段進行更正予以公告。

2010年審查指南第5部分第8章1.3.2.16（2001指南相應的第5部分第8章1.3.5.10）節規定：“專利局對專利公報上出現的印刷及其他錯誤，一經發現，應當在更正欄中及時更正”。應當認為，審查指南的這項規定是對細則相關規定的進一步細化，但審查指南僅比細則多例舉了一個“印刷”錯誤，并沒有對“其他錯誤”作出限定或解釋。其實，細則中的“錯誤”及審查指南中的“其他錯誤”應當理解為與印刷錯誤在性質上相類似的錯誤，即本文中所指的明顯錯誤。只有這樣的錯誤，才構成可更正的錯誤。除此以外的錯誤，應當根據錯誤的具體情況，通過更正以外的其他途徑進行糾正。本文所述的明顯錯誤應當可以適用于“專利局對專利公報上出現的印刷及其他錯誤，一經發現，應當在更正欄中及時更正”，可以依據 “國務院專利行政部門對專利公告、專利單行本中出現的錯誤，一經發現，應當及時更正，并對所作更正予以公告”。理由是本文的明顯錯誤與指南中的例舉的印刷錯誤屬于是同一性質的錯誤。專利局允許對印刷等錯誤予以更正，并沒有限定非印刷等明顯錯誤不在此限，當事人依無效決定或者法院判決認定的事實，主張此錯誤為明顯錯誤的情況下，進行更正并予以公告符合專利權的立法本意。否則，在邏輯上會存在悖論，即同樣屬于可以更正的錯誤，對表面上看錯誤程度輕的印刷等筆誤給予依職權的更正，而對本領域技術人員認定出的錯誤只是允許自我修正后進行理解，似未分清孰輕孰重。而且，從對公眾的可獲知性來說，社會公眾想要了解一份授權文本的確切內容，而授權文本并沒有完整的展現，還被散見在無效決定或者法院的判決中，似也不嚴肅，也弱化了權利要求的權威性和公示性。如果將“國務院專利行政部門可以自行修改專利申請文件中文字和符號的明顯錯誤。國務院專利行政部門自行修改的，應當通知申請人?！闭J為是“國務院專利行政部門可以自行修改專利申請文件中文字和符號的明顯錯誤”在時間上沒有被“國務院專利行政部門自行修改的，應當通知申請人”所限制，即并非是授權之前，則有助于無效程序中明顯錯誤予以更正公告的解決。