基于獨立性的上市公司獨立董事制度研究

肖文鋒

獨立董事制度是最早在英美等國建立的一項獨特的用于完善公司治理的制度，起源于20世紀70年代的英美法系國家，。而獨立董事的概念，則最早出現在1992年的“凱得伯瑞報告”中，是指不在公司擔任除董事職務以外的其他任何職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的一切關系的特定董事。

我國是在1999年首先從境外上市的公司開始引人獨立董事制度的。1999年3月，國家經貿委員會、中國證券監督管理委員會聯合下發了《關于進一步促進境外上市公司規范動作和深化改革的意見》，要求境外上市公司設立獨立董事；2000年9月，國務院辦公廳轉發了《國有大中型企業建立現代企業制度和加強管理的基本規范(試行)》，提出“董事會中可以設立非公司股東且不在公司內部任職的獨立董事”；2001年8月，中國證監會發布了<關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，標志著獨立董事制度步人實施階段；2002年，中國證監會正式發布了《上市公司治理準則》，進一步推動了我國獨立董事制度的建立與完善。2005年10月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議第二次修訂公司法，明確規定了在上市公司中設立獨立董事。獨立董事制度在我國作為一種新生的制度，為我國的公司治理結構注入了新鮮血液，但在實際運行中上市公司獨立董事制度并沒有完全實現預期的作用，存在較多的問題，特別是上市公司獨立董事獨立性缺失，嚴重影響了獨立董事制度作用的發揮。

一、獨立董事不獨立的原因分析

1.獨立董事的選聘制度不合理

我國上市公司面臨的實際情況是股權的高度集中，一方面國有股“一股獨大”，另一方面新興的民營上市公司家族化現象嚴重，從而導致我國上市公司中普遍存在控股股東。因此我國在關于獨立董事“獨立性”界定方面應以獨立于控股股東為關鍵。在獨立董事提名方面，《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中第4條第1款規定上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。從目前情況來看，我國上市公司的獨立董事大多數由大股東或董事會推薦，并以簡單多數的選舉方式由股東大會產生，根據對獨立董事調查顯示：實際任命過程中，獨立董事73%由股東任命，27%由董事會任命。這種提名制度使得獨立董事實質上并不獨立，因為獨立董事由董事會聘請，報酬由董事會支出，這樣，獨立董事在經濟上就依賴于董事會，其獨立性就會受到影響甚至削弱。實際上導致獨立董事與大股東或董事會存在密切的關系，因此獨立董事的意見只會維護大股東的利益，成為“人情董事”，或者獨立董事根本不過問，只是“簽字工具”。這使得獨立董事制度違背了維護上市公司廣大中小股東利益的初衷即。

目前我國選聘的獨立董事人選的素質較高，但大部分缺乏經營管理經驗。我們可以看到，國內一些知名的經濟學家、大學教授、證券從業人員同時受聘為多家公司的獨立董事。客觀地說，他們的介入，對上市公司拓展視野是大有裨益的，但能否有足夠的時間和精力履行公司董事職責則不免讓人產生懷疑，一些公司在擬定的獨立董事候選人中，我們依然看到為數不少年逾七旬的獨立董事。這些獨立董事大多擔任過政府要職，官至市長、廳長甚至副省長，管理經驗、社會閱歷比較豐富，這是上市公司競相發聘的重要原因。但在市場經濟瞬息萬變的今天，他們的應變能力、超前意識勢必會受到年齡的限制（當然不排除有例外），其健康狀況也將直接制約履職效果。一般而言，公司應該要求獨立董事必須具有企業管理與商業運作的背景，最好還有董事會工作的經驗，這樣有利于董事會運作。

2.獨立董事的知情權難以保證

獨立董事要參與公司的經營決策和監督經理層的不當行為，必須要有足夠的時間和精力，深人公司，通過各種渠道獲取與公司相關的信息。而在中國，獨立董事除了瀏覽文件和參加會議等來回時間外，很少有時間對公司做深人的調查研究，了解公司復雜的業務從而獲得第一手信息在信息不對稱的情況下，獨立董事的判斷常常受到管理層兩種行為的影響：一是欺騙性的不完全或歪曲的信息披露，特別是有目的的誤導、掩蓋等行為；二是非欺騙性的信息披露的重大遺漏，這導致了獨立董事的判斷面臨歪曲真相的極大威脅。上述兩種情況都會對獨立董事的判斷帶來負面影響，獨立董事越不知情，就越沒有把握對公司的經營狀況、交易行為提出質疑其監督作用也只能流于形式。

同時我國上市公司的獨立董事均為兼職，即獨立董事只是他的副業，而且有些兼了四、五家公司的獨立董事，客觀上決定了他們不可能抽出很多的時間去研究企業，更不可能全力以赴投身于企業。證監會頒布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第一條第二款中規定獨立董事原則上最多在5家上市公司兼職獨立童事，并確保有足夠時間和精力有效地履行獨立董事的職責。雖然《指導意見》中有立董事在公司的實際平均工作時間必須達到15天的基本要求，但大部分獨立董事達不到這個要求，有些獨立董事連董事會都不參加只是委托其他人代為投票。還有很多上市公司聘任的是異地的獨立董事，由于地理原因這一部分獨立董事履行職責更為困難。在這種情形下，獨立董事很難了解上市公司的真實情況，因而在履行職責時其獨立性也很難得到保障。

3.獨立董事責權利失衡

獨立董事的責任和義務幾乎同上市公司董事一樣，但《指導意見》對獨立董事的權利并沒有統一標準和硬性的規定。如樂山電力獨立董事聘請外部審計機構審計受阻就是一個典型的例子。中國獨立董事的監督依然只是停留在審計上的監督，這與當前上市公司中普遍存在的“一股獨大”，中小股東利益得不到很好保護有關。同時，由于獨立董事規模不夠，不能形成有效的監力度，而且對大股東的監督必然會影響到自身的報酬和能否連任等問題。因此，當公司內部發生分歧后，大股東帶頭違規操作，不聽獨立董事的勸告，獨立董事要么自作“花瓶”，要么選擇“辭職”。據調查資料顯示：有近兩成的獨立董事認為公司不規范和責權利不對等是獨立董事辭職的主要原因之一。

二、增強上市公司獨立董事獨立性的建議

1.改革獨立董事的選聘制度

獨立董事的獨立性不僅取決于獨立董事的獨立地位本身，而且還取決于其委托主體的立性、客觀性和公正性，而要保證上市公司獨立董事的獨立性、客觀性和公正就必須使得獨立董事的選聘獨立于上市公司。根據我國的實際情況較為合理的獨立董事選聘制度可以由證監會下設一個獨立董事委員會，有獨立董事委員會組建獨立董事庫，這樣有利于獨立董事真正發揮獨立判斷和監督管理的職能，最終實現獨立董事職業。對于獨立董事的選聘可以有獨立董事委員會組織獨立董事資格考試，相關人員只有通過了獨立董事資格考試才具有獨立董事的資格，其資料都收錄于獨立董事協會的人才庫。當上市公司需要獨立董事時，可由董事會代表股東大會向獨立董事委員會提出申請，并附詳細的申請書、股東大會決議。獨立董事委員會審議后回函，并向上市公司提供獨立董事人選的匿名詳細資料，由上市公司自行選擇。這樣可以防止在上市公司確定人選之前與獨立董事私下接觸，進行各種私人交易。獨立董事的薪酬也要獨立于上市公司，獨立董事委員會可以根據上市公司所在地的薪酬水平，制定上市公司獨立董事的薪酬標準，上市公司每年向獨立董事協會繳納獨立董事的薪酬費用，這樣獨立董事只需向獨立董事協會領取薪酬也利用與保持獨立董事的獨立性。同時獨立董事要實行輪崗制度，如果獨立董事長期在同一個上市公司任職就有獨立董事被大股東合謀的可能性。因而當獨立董事任期達到一定的時限時就要在不同的上市公司進行輪崗，保證獨立董事的獨立性。

2.規范獨立董事的工作制度，保證獨立董事的知情權

首先,解決獨立董事的行權問題。獨立董事要“有權”，更要能“行權”。從國外經驗來看，發揮獨立董事作用最有效的方式是在董事會內設立由董事會占多數并擔任負責人的專門委員會，通過專門委員會的形式，獨立董事可以更全面地卷人公司的一些重要事務，并被授權在一些存在潛在利益沖突的方面發揮更大的作用。些委員會主要有審計委員會、薪酬委員會提名委員會等，董事會將有關公司的審計、董事提名執行董事與高級管理人員薪酬等容易產生潛在利益沖突的事務交給獨立董事獨立決策，有利于保證董事會決策的公正性。

其次，為獨立董事提供決策所需的充分信息。為充分發揮獨立董事的作用，公司應及時、準確、完整地向獨立董事提供信息，保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。凡是須經董事會決策的重大事項，公司必須按法定的時間向獨立董事與其他董事同時提供足夠的資料。此外，公司還應保證獨立董事履職必須的工作條件，除了一般的行政支持以外，最重要的是要保證獨立董事在必要時可以聘請外部專業咨詢機構的權力，公司必須為此承擔所需的費用，公司還必須建立必要的獨立董事責任制度，以降低獨立董事正常履行職責時可能遇到的風險。

再次，提高獨立董事勤勉意識，建立合理的獨立董事約束機制。針對目前中國上市公司獨立董事普遍存在的誠信勤勉意識差的情況，應對獨立董事每年的履職時間作出最低要求，在獨立董事任職時應要求其簽署有足夠的時間和精力履行獨立董事職責的承諾。為了進一步強化獨立董事的誠信勤勉義務，還應該建立對獨立董事的監督約束機制，這主要集中在三個方面:防止獨立董事與大股東或大股東董事合謀或結成利益共同體；防止獨立董事代理的道德風險和利用職權謀私行為；減少獨立董事決策失誤為此，一要禁止獨立董事接受大股東和大股東董事為其帶來的任何利益獨立董事自身從事的業務與大股東所在其他企業不能有相關性，不能接受大股東所在其他企業的聘請。二要建立獨立董事連帶責任制度。對獨立董事參與贊成的失誤決策或違法決策要對公司負一定比例賠償責任。三要依托獨立董事市場，形成獨立董事市場對獨立董事的約束機制。

3.進一步擴大獨立董事的權力

獨立董事不只是顧問，中小股東希望其發揮實實在在的作用，甚至能在維權方面與控股股東頂著干。對此，筆者認為，獨立董事除應當具有公司法和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事名副其實的職權。凡須經董事會決策的重大事項，公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料，獨立董事有權向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會；提議召開董事會；獨立聘請外部審計機構或咨詢機構；還可以向董事會或股東大會發表公司重大關聯交易和認為可能損害中小股東權益的事項等獨立意見，這些均可以強化上市公司董事會的制約機制，能有效地保護中小投資者的利益。因此，我們應從法律制度上切實保證獨立董事的合法權力，只有在制度上保證獨立董事的權力，獨立董事才能發揮其應有的職能。

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