深圳機關事業單位雇員制的法律分析：兼談《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》

曾初云

（深圳職業技術學院人事處，廣東 深圳 518055）

試行政府雇員制，深圳不是首創。早在2002年6月，《吉林省人民政府雇員管理試行辦法》出臺，吉林成為國內首個“吃螃蟹”的地區。隨后，上海、無錫、武漢、長沙、珠海、廣州（越秀區）紛紛仿效。在綜合和借鑒各地雇員制試行之后諸多經驗的基礎上，深圳于2004年8月出臺了《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》，正式試行機關事業單位雇員制。

一、深圳市機關事業單位雇員制的特點

縱觀《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》，立法者從雇員分類、編制管理、雇員招聘、雇員合同、工資福利、社會保險、考核和職業發展等方面都作了非常詳細的規定，與內地其他地區試行的雇員制相比，深圳市的雇員制具有如下特點：

一是深圳雇員制的側重點主要是普通雇員，通過優化普通雇員這一職位群體的管理，以改進服務、降低成本。

二是雇員管理的市場化、契約化和規范化。雇員的管理機制與公務員和事業單位職員是有區別的，公務員和事業單位職員用人制度、工資制度、社會保障制度都是按照國家的法律法規及相關政策規定來執行的，而雇員是按照崗位的工作性質等因素而劃分的一個體系。既考慮到其作為機關事業單位公共服務體系的一個組成部分，保證其素質形象和服務水準，又考慮到其不同于公務員和事業單位職員的特點，所以在管理中既引入了公務員管理上公開招考(聘)等有效手段，又引入了市場規則，采取了企業人員管理的先進手段，比如按崗位定酬、以合同確定雙方的權利義務和契約化管理等。

三是雇員“占編不入編”。深圳的雇員占用機關事業單位的編制，是在編制計劃內雇用的，而且通過嚴格公開的招聘方式擇優雇用，在制度上保證不會造成人員臃腫和濫用，從而使雇員制的推行能夠達到預期的目的。

四是在雇員的適用范圍上不同。深圳在建立雇員制的設計上，不僅包括政府機關，還包括事業單位，但將雇員制適用的事業單位限于政府財政承擔或者依靠行政事業性規費承擔經費的事業單位，而不包括實行企業化管理和通過經營服務性收費自籌經費的事業單位。因此，深圳市雇員制準確的名稱是“機關事業單位雇員制”，是一項全面的雇員制度。

二、機關事業單位與其雇員之間的法律關系

《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》第二條規定深圳試行雇員制的范圍不僅限于政府機關，事業單位也被納入其中。但是，試行雇員制的事業單位不包括實行企業化管理的事業單位，僅指經市、區機構編制部門批準設立，以社會公益為目的，由國家機關或其他組織利用國有資產舉辦的社會服務組織。

那么，機關事業單位與其雇員之間究竟是何種法律關系呢？是人事關系還是勞動關系？這就得取決于雇員的身份。盡管國家在推進事業單位人事制度改革中要求逐漸淡化身份，實現從“身份到契約”的蛻變，由身份管理轉為崗位管理，實行事業單位人員聘用制。但事實上，身份這道“永遠抹不去的痕跡”，在人事制度改革中不是被弱化，而是被強化了。在現行的法律法規體制下，是身份決定了法律的適用，而法律對于不同身份的人所賦予的權益并不是一樣的。

在現階段，我國對機關事業單位實行編制管理，具有機關事業編制的是編制內人員，沒有機關事業編制的是編制外人員。從2002年開始我國在事業單位推行人事制度改革，實行聘用制。《勞動合同法》第九十六條規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行”。目前，在事業單位與其工作人員之間簽訂合同時，在合同稱謂的使用上存在一定程度的混亂，“聘用合同”抑或“勞動合同”的稱謂都有使用。乍看這一規定，似乎實現了勞動和人事的并軌，抹去了制度背后的身份概念，其實不然。事業單位編制內人員與事業單位之間并不是簡單的勞動關系，而是復雜的人事關系，創設這種人事關系的基礎是需要獲得編制內人員的身份并納入到編內人員的管理，至于合同的名稱無論是“聘用合同”還是“勞動合同”，都不能創設這種人事關系，合同本身只是確認了二者之間業已存在的這種人事關系而已。由于人事關系是由進遍并按照干部管理權限納入管理所建立的，即使編內人員沒有與事業單位簽訂聘用合同，或者即使其與單位簽訂的是“勞動合同”，其與單位之間建立的仍然是人事關系。對此，經人事部正式函請國務院法制辦和全國人大法工委同意，已明確《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度的意見的通知》（國辦發【2002】35號），文件屬于“國務院另有規定”的范疇，從而確定了事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，仍然適用國辦發【2002】35號文件的規定，而不是適用《勞動合同法》的規定，就事業單位編制內人員而言，僅僅在國辦發【2002】35號文件未作規定的空白地帶才依照《勞動合同法》的有關規定。由此可見，事業單位與其編制內人員之間的關系是一種人事關系而非勞動關系。

而機關事業單位與其編制外人員（包含工勤人員和編制外招聘的人員）簽訂的是勞動合同，而不是“聘用合同”，屬于勞動用工管理范疇，其與單位發生爭議時，適用勞動爭議處理程序。由此，確定了機關事業單位與其編制外人員之間的法律關系為勞動關系。從《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》第二條的規定來看，深圳市機關事業單位雇員的身份似乎難以確定，因為雇員是在核定的編制和員額范圍內雇用的，似乎具備了編制內身份，但是雇員本身并不入編。這種“占編不入編”的體制，筆者認為仍然遮掩不了體制背后人員的身份角色。“占編”在于人員數量的宏觀控制，防止人員的惡性膨脹和人浮于事，從而達到縮減成本、提高效率的目的。“不入編”則說明雇員仍然是一種編制外人員的身份，即在核定編制員額范圍內卻游離于編制之外的人員身份。因此，機關事業單位與其雇員之間是一種勞動關系而非人事關系，在法律的適用上應當適用《勞動合同法》。該《辦法》第二十八條規定：“雇員按照有關法規、規章的規定參加企業員工養老保險、工傷保險、失業保險和綜合醫療保險等社會保險，享受有關保險待遇”就是一個佐證。

三、法律沖突與法律適用

如前文所述，《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》所調整的機關、事業單位與其所雇用雇員之間的關系是一種勞動關系。根據《勞動合同法》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行”。深圳市內機關、事業單位與其所雇用雇員之間的勞動關系同樣也應受《勞動合同法》的調整。縱觀《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》的規定，充分體現了提高政府工作效能、控制行政運作成本的宗旨，在很多做法上也旗幟鮮明地凸顯了深圳特色，但是該《辦法》中關于雇用合同的期限以及爭議處理程序的規定，仍值得探討。

(一)雇用合同的期限

1992年7月1日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議作出了《關于授權深圳市人民代表大會及其常務委員會和深圳市人民政府分別制定法規和規章在深圳經濟特區實施的決定》，決定“授權深圳市人民代表大會及其常務委員會根據具體情況和實際需要，遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則，制定法規，在深圳經濟特區實施，并報全國人民代表大會常務委員會、國務院和廣東省人民代表大會常務委員會備案；授權深圳市人民政府制定規章并在深圳經濟特區組織實施”。由此，賦予了深圳經濟特區立法主體的立法變通權。《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》以深圳市人民政府令（第133號）的形式發布實施，屬于深圳市人民政府制定的規章的范疇，在深圳經濟特區內組織實施。

《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》第十七條規定：“雇用合同的期限由雇用單位根據雇員的崗位任務確定，但每一雇用期限最長不得超過3年；合同期滿依據本辦法續簽合同的，最多可以續簽2次，每一續簽的合同期最長不得超過3年”。根據這一規定，雇用合同的最長期限為9年，而且續簽次數最多為2次。對于勞動合同的續簽以及合同期限，《勞動合同法》第十四條作出了不一樣的規定，即用人單位與勞動者已經連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形又續訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。立法者為了穩定勞動關系，《勞動合同法》對于勞動合同的期限作出了專門的有利于勞動者的規定。

對于經濟特區立法與上位法的法律關系及法律沖突問題，筆者認為經濟特區立法必須遵守上位法的規定，這不僅是法理的要求也是法的要求。經濟特區立法主體有權根據特區的實際情況和具體需要，對上位法進行一定程度的突破。至于可以在什么范圍內突破上位法的規定，依據“法不禁止則自由”的原則來操作。雖然《立法法》對于禁止突破的事項未做明確的規定，但根據《立法法》的相關規定，筆者認為經濟特區立法主體不能突破上位法的事項包括：一是憲法及憲法性法律文件的規定；二是上位法的基本原則；三是上位法中的專門規定，除了這些之外上位法的其余部分都屬于可以變通規定的對象。

《勞動合同法》對合同期限作出了專門的規定，《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》中規定的雇用合同的期限與《勞動合同法》規定的期限相沖突，按照新法優于舊法、下位法不得違反上位法規定的原則，筆者認為應該適用《勞動合同法》的有關規定。鑒于《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》早于《勞動合同法》出臺，對于合同期限的規定，筆者建議根據上位法的相關規定盡快進行修訂，以消除法律規定的沖突。

(二)爭議處理的程序

《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》第三十五條規定：“雇員與雇用單位因雇用程序或雇用合同的履行、解除、考核、工資待遇等發生爭議的，可以在規定的期限內向人事爭議仲裁機構申請處理”。如前文所述，雇員與雇用單位之間的關系在本質上是一種勞動關系，其爭議應屬于勞動爭議，應該按照勞動爭議處理程序來處理，但《深圳市機關事業單位雇員管理試行辦法》卻規定按人事爭議來處理。筆者認為，這是立法者從條塊管理的角度，考慮到機關事業單位雇員的管理工作是由人事行政部門主管，遵循便利管理的原則，對其主管下的爭議按照人事爭議的處理程序來處理。2009年1月1日，《勞動人事爭議仲裁辦案規則》公布實施，該《規則》統一了勞動爭議仲裁和人事爭議仲裁的辦案規則，也就是說，二者“合二為一”，實現了勞動與人事在處理程序上的并軌。根據新法優于舊法的原則，在爭議處理上，應當按照新的辦案規則來處理。

[1]深圳機關事業單位雇員制探索 [N].深圳特區報，2004-10-29.

[2]張樹劍.勞動合同法對高校人事用工制度的影響與對策[J]國家教育行政學院學報，2009,（2）.

[3]宋方青.經濟特區授權立法若干關系探討 [J].海南人大，2004,（2）.