論政府采購立法的問題及解決路徑

任遠增

（蘇州大學 政治與公共管理學院，江蘇 蘇州 215123）

政府采購一般指的是各級政府及其所屬實體為提供社會公共產品和服務及滿足自身需要，在財政監督下使用公共資金、以招標方式從國內、國際市場上購買所需商品和勞務的經常性行為，它具有公共性、公益性、公開性、集中性等特征。政府采購的當然主體是各級政府部門和所屬機構。然而，出現了公共機構尤其是政府部門及其官員追求自身的組織目標或自身利益而非公共利益或社會福利的現象。[1]223沃爾夫認為，政府機構作為公共部門，它的不當行為理所應當地適用非市場理論來分析其行為的缺陷。內部性或組織目標是使機構中的全體成員發揮最大機構職能的重要因素，在非市場條件下，“內部性”使得機構供給曲線放大——提高機構成本，使其高于技術上的成本，導致較高的單位成本和比社會有效水平更低的非市場產出水平，這樣就產生了非市場缺陷。[2]本文關注點即為政府采購立法關聯性問題。

一、政府采購立法的問題表現

問題一：政府采購立法的部門性

布坎南和塔洛克認為，通過集體選擇強加給個人的外部成本，也許會比以往所能預期的純粹私人行動在任何可接受的法律框架范圍內產生的外部成本大的多。[3]88部分公共選擇理論學者認為，作為公共政策或決策執行機構的行政機構及其官員本身也有自身利益需求，盡管公共政策能部分解決一些社會不公正現象，但它無形中也加劇了這種不公并且有讓該種現象蔓延的趨勢。[1]225關于政府采購的立法，不可避免地來自于決策過程，參與立法的多數主體的意愿將毋庸置疑地置于少數人的意愿之上。如若采購立法這一過程置于特殊集團的干預之下，此時的政府完全有動機和可能做出舍棄“大我”成全“小我”的行為。《立法法》第71條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”部門具有對采購進行立法的法定權力。在眾多利益主體中，部門利益由于其存在的廣度和深度受到廣泛的矚目。縱觀我國現有的部門關于采購的規章規定，眾多的部門規章對采購都作了有利于本部門的規定，政府采購立法已被部門化了。

問題二：政府采購立法的不嚴謹

采購立法的部門性的直接后果就是立法的簡單化、不嚴謹。部門立法并無詳細的輪廓，具體條文簡單，人為可控性大，忽略了法律的嚴謹性。立法的不嚴謹帶來的最大的問題就是制度漏洞和監督缺位，阻礙了政府采購領域的健康發展。有些采購主體鋪張浪費，做出一些不符合法律規定的重復和盲目的采購舉措。制度漏洞還會引發地方保護主義和不公平競爭。由于法律條文過于輪廓化，部分采購主體對采購的對象和范圍作出只限定于本區域的規定，極大地阻礙了資源的合理配置，由于政府采購的公共性，給市場競爭帶來惡劣的影響。《政府采購法》第五十八條規定：“投訴人對政府監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。”但這項規定對投訴人的主體資格未作明確規定，導致法院無法精確劃定投訴人范圍，在遇到相關案件時無法可依。關于投訴主體，根據《政府采購法》第五十一條、第五十二條的規定，認為政府在采購過程中損害了它的顯性和隱形權利的單位都有投訴權，這個規定過于籠統模糊。在界定投訴主體的身份方面存在困難，像法律條文當中提到的隱形權利由于其取證的困難性，且屬于預期的權利，在被接納為投訴主體方面存在現實操作的難度。值得一提的是，大部分的受損害行為都發生在潛在利益主體上，皆由于取證和實踐的限制被排除在政府采購行政訴訟原告的行列外。[4]投訴主體受到限制，無形中排斥了部分潛在權益受損的當事人，難以保障相關當事人的合法權益。

二、政府采購立法問題的原因分析

（一）公共決策本身存在缺陷

公共決策本身的復雜性，使得多數人共同決策成為風險成本平攤的一種極佳方式，阿羅認為：“沒有一種投票制度能以令人滿意的方式溝通個人與集體，因而十全十美的民主政治是不存在的”。[5]8韋默和維寧在《政策分析》中指出：“無論是直接民主制還是間接民主制都有其內在缺陷：前者中固有的問題有周期循環或投票悖論和偏好顯示是否真實問題；后者中固有的問題主要是被選出的代表由于其‘經濟人’特性而追求自身利益的最大化，而不是選民或公共利益的最大化；而選民卻難以對其實施有效的監督。”[6]由此可以看出，政策產生過程存在缺陷，采購立法作為一種公共決策也未能幸免。

（二）政府采購法存在問題多多

我國目前的《政府采購法》總體而言有幾大問題：首先，操作性的匱乏。采購法大體上只是對相關問題僅作了大致的規定，但是對具體的標準和程序并沒有給出相應的規定，導致的后果即為空有其名，并不能保證工作落實到實處；其次，監督范圍的狹窄。按照管理學的原則，在一項活動實施前首先應做的是制定恰當的可操作的計劃，而《政府采購法》作為一項實體法并未對采購之前的計劃編制和采購結束的合同履行情況作出監督規定，只是把最核心的采購內容和人員技能素質納入其中，這樣無疑顧此失彼有失偏頗；再次，政府采購過程中沒有構建完整的監督體系。導致采購立法失效的最關鍵的原因還在于監督機關的權限過小。政府采購是政府實現自身職能的一個必經環節，鑒于政府采購的特殊性，一般采購金額較大，需謹慎待之，除了政府采購部門要嚴格自律外，監督部門的職責履行程度至關重要。但是，現實中卻出現職責重要度和權限大小不匹配的情況，導致監督部門有心無力，在一定程度上也導致了監督的弱化。《政府采購法》僅對諸如財政部門、監察部門、審計部門作出其是明確的政府采購活動的主體的相關規定，對其他形式的外部監督僅以非常籠統的表述概括：“任何單位和個人對政府采購活動中的違法行為，有權控告和檢舉，有關部門、機關應當依照各自職責及時處理。”我們不排除政府相關部門的自律性，但是在推行自律化的同時我們也在承擔一定的風險。沒有實質的約束會滋生出懶惰和隨行腐敗的土壤，沒有約束等于給予權力，而先哲孟德斯鳩有云，絕對的權力導致絕對的腐敗。[7]

三、關于政府采購立法問題的解決路徑

（一）讓立法從分散走向統一

政府采購立法對國家和地方的發展很重要，它是管理公共支出、調節社會經濟生活的一種重要手段，所以建立完善的政府采購體系尤為重要。縱觀諸國，雖然也有眾多部門規章對采購作出一些規定，但都是在統一的大框架下進行，而我國尚未有這樣的大框架。現有的《政府采購法》并不完善，而且有時候在具體的采購執行中，部門法規甚至是和《政府采購法》沖突的，整頓部門法規規章，能夠給《政府采購法》提供一個良好的實施環境。對部門法規進行及時的清理能為《政府采購法》的實施掃清障礙，完善本法。同時就《政府采購法》本身而言，應對關于政府采購基本方面如政府采購監督管理體制、采購的界定、采購方式、采購對象、采購主體、政府采購合同、采購法律救濟等作出具體的規定，這些規定是有效地實施法律的前提和基礎。在此基礎上，可以由國務院出臺相關的實施細則和辦法作為對《政府采購法》的補充和完善，同時還得完善其他相關的配套法律。至于落實到地方和部門，其他的部門法規規章在與上位法即《政府采購法》不沖突的情況下，可以根據地方的特點作出一些具體而適宜的變通。

（二）讓監督貫穿于執法之始終

首先要建立起鼓勵和保護社會監督的環境。監督分為多種，總體而言可以歸結為個人的監督，如消費者、投資者、勞動者、社會公眾等；社會團體的監督，如工會、投標企業的監督等，自主的媒體平臺會帶來強勢的監督勢頭。要加強政府采購的監督必須雙管齊下，將社會監督和專門監督有機結合起來，特別要注意引入公民社會的力量來合理制約政府部門的權力。可以考慮引入并擴展的是企業間的監督。在目前監督形勢嚴峻，現狀不容樂觀的情況下，鼓勵投標企業相互之間的監督不僅具有積極意義也具備可行性。其次要關注監督的有效性。政府采購監督屬于政府采購范圍中的內容，它應屬于一種職責行為，它最終的目的是為了順利實現政府采購流程，則它必須是由政府采購監督對象所實施的行為。不可盲目實施監督，要注意對象的標的性。政府采購監督內容會產生法律后果。這種法律行為包括權利的變更、法律關系主體的變更等。沒有法律效力和結果的行為不應納入監督范圍，在實施監督時要避免無的放矢。明確目的的監督才能更加精確的實施監督。最終落實起來還是要從程序著手，規定政府采購監督標準及程序。監督標準的確定要符合政府采購的規律，不能顧此失彼，同時要注意主客觀相結合。這種新程序規范要符合制定法律的目的，在受理、聽證等相關程序上要和傳統的訴訟程序區別開來。

[1]陳振明.公共管理學[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[2]查爾斯·沃爾夫.市場或政府：權衡兩種不完善的選擇[M].謝旭，譯.北京：中國發展出版社，1994：58-60.

[3]詹姆斯·M·布坎南.自由、市場和國家[M].吳良健，譯.北京：北京經濟學院出版社，1988.

[4]肖北庚.政府采購法關于行政訴訟受案范圍規定之缺失[J].行政法學研究，2005（2）：111-115.

[5]Arrow Kenneth J.Social Choice and Individual Values[M].New York：John Wiley&Sons，1951.

[6]David L Weimer，Aidam R Vining.Policy Analysis：Con?cepts and Practice[M].New Jersey：Prentice-Hall Inc，1992：113-130.

[7]孫曙偉，王剛.關于完善《采購法》的幾點建議[J].市場論壇，2005（5）：76-77.