論恢復和完善錄音制品的“準法定許可”制度
——基于《中華人民共和國著作權法》(修改草案)第46條的法律解讀

魯寅

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240)

2012年3月31日，國家版權局在其網站上向社會公眾公開了《著作權法》修改草案的文本和關于草案的簡要說明，呼吁社會各界積極提出修改的建議和意見。草案一經公布，就引起了全社會的廣泛關注和爭論。特別是草案第46條，引起了眾多音樂人的關注。根據新的修改草案第46條的規定：“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。”眾多音樂人都表示草案第46條是惡法，是在變相鼓勵盜版、損害原創者利益。面對眾多的批評和質疑，國家版權局著作權法修改工作領導小組辦公室主任王自強回應，此次《著作權法》修改草案遵循了國際慣例，國際公約和各國無一例外都是這樣規定的，這不是中國特色。它有利于音樂作品的更廣泛的傳播，對音樂著作權人的利益也不會造成損害。

眾多音樂人和草案立法者們雙方似乎各執一詞、針鋒相對。那么，到底草案第46條有無進步的地方？雙方的爭論焦點又是什么？第46條是否有必要作進一步的改進？本文試圖通過對草案第46條的法律解讀，對以上的疑問作一個回應。

一、《著作權法》修改草案第46條的進步之處

其實，《著作權法》修改草案第46條的條文表述并不是創新，它是由現行《著作權法》第39條第3款“演繹”而來的。現行《著作權法》第39條第3款的規定是：“錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。”將兩者相比較，不難發現草案相對于現行《著作權法》最大的區別是，刪去了現行法律條文后半段“著作權人聲明權”①的內容，即從原來的錄音制品的“準法定許可”②修改為現在的純粹的“法定許可”。除了這個修改以外，筆者認為還有兩處修改可能由于眾多音樂人對第46條的激烈批判，而被人所忽視。而從這兩處修改的視角和內容而言，是更趨向于保護著作權人的利益，是《著作權法》草案值得注意的進步之處。

(一)錄音制品法定許可制度前提的修改

現行的《著作權法》第39條第3款規定，他人適用法定許可制度的前提是音樂作品“已經合法錄制”，而并不是“出版”。那么就會自然產生這樣一個沖突和問題，即如果一個音樂作品的著作權人已經自己或委托他人錄制了該作品，但并沒有出版發行而是通過其他途徑事先傳播自己的作品，比如現在流行的網絡方式。那么其他人知道該作品后是否可以搶先進行出版發行，然后引用法定許可制度為自己的行為作辯護呢？

這并不是筆者異想天開、主觀編造的問題，相類似的問題早就發生在我們的身邊——2005年，唐磊與九江世紀聯盛超市有限公司、揚州廣德信息有限公司、南京音像出版社著作權侵權糾紛案就涉及這個問題。唐磊是歌曲《丁香花》的詞、曲作者，并由自己演唱，之后授權九州音像出版社對自己音樂作品的CD進行出版發行。但是在CD正式出版前，唐磊把錄制好的作品優先上傳到網上。南京音像出版社在事先未征得唐磊同意的情況下，邀請了其他歌手重新演唱了這個作品并進行了錄制，并且主動地向音著協會支付了200元法定許可費后，對該作品進行了提前出版發行。唐磊發現了這個現象后，認為該行為侵犯了自己的著作權，向法院提起了訴訟。在案件審理的過程中，法院認為：“經審理認為，該曲目是在涉案光盤復制、發行前已公開發表并已制作為錄音制品的音樂作品，涉案光盤系重新制作的錄音制品……本案原告并未主張涉案音樂作品著作權人已聲明不許使用該作品，故南京音像出版社在使用涉案音樂作品制作錄音制品時，屬法定許可，可以不經原告的許可，但南京音像出版社作為出版發行者，應當支付報酬。”③

法院的判決完全符合《著作權法》39條第3款字面所體現出來的意思，但是筆者認為這并不符合法定許可制度的立法本意。著作權法法定許可的本意是對個人利益和社會公共利益進行一個合理的平衡，即在保證音樂作品著作權人獲得一定的經濟利益后，出于對公共利益的考慮對著作財產權進行一定的限制。所以如果把法定許可的前提僅僅定義為“錄制”，并不能實現立法的本意。比如在上述的案例中，作為著作權人的唐磊并沒有在權利行使中得到任何利益。正是出于這樣的考慮，《著作權法》草案46條把法定許可的前提改為“首次出版”，很好地解決了這個問題，同時也符合法定許可的立法本意。不得不說這是一個進步。

(二)增加了錄音制品法定許可適用的時間

《著作權法》草案46條首次增加了適用錄音制品法定許可的時間條件，即錄音制品首次出版“三個月”后，其他錄音制作者可以適用法定許可。作這樣修改的初衷，正是基于對著作權人利益的保護。如果僅僅規定只要從錄音制品首次出版之日起就可以適用法定許可，那么很可能出現這樣的情況：大部分的錄音制作者更傾向于觀望，等待首次錄音制作者的出現。購買著作權人錄音權的人在錄音制品首次出版后，很可能由于缺乏法定許可的時間條件而無法獲得足夠的收入彌補自己投入的巨額前期成本。

反觀國外很多國家的《著作權法》，都對法定許可的時間條件作出了規定。根據日本《著作權法》第69條規定：“商業錄音制品自第一次在本國銷售之日起已滿三年的，其他想利用音樂作品制作其他錄音制品的在不能與著作權人協商的情況下可以申請強制許可。”因此筆者認為，此次《著作權法》修改能借鑒國外先進的立法經驗對法定許可適用的時間條件作出規定，不得不說是一個進步。它是對“限制的一種限制”，就是對法定許可制度的一種限制，有利于保證著作權人的利益，一定程度上可以刺激原創音樂的發展。至于很多音樂人提出的“三個月”的時間太短，一首歌無法在這么短的時間紅起來，要想收回成本取得收益更加困難。這一點也值得《著作權法》的立法者們作進一步的分析和思考。

二、恢復錄音制品的“準法定許可制度”

那么，既然《著作權法》草案相較于現行的《著作權法》有這么多進步的地方，眾多的音樂人對《著作權法》草案第46條產生如此激烈批判的原因是什么呢？認真思考不難發現，所有批判和爭論的核心是：草案刪除了現行《著作權法》法條后半段“著作權人聲明權”的內容(“著作權人聲明不許使用的不得使用”)，即從原來的“準法定許可制度”變成了現在的“法定許可制度”。

法定許可是指：“在法律規定的條件下使用作品，可以不經著作權人同意，但應當按照規定向其支付報酬，指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。”④“為什么稱為‘準法定許可’呢？……我們的著作權法卻規定了一個前提條件——作者聲明保留權利者除外”⑤，我國現行《著作權法》實行的“法定許可制度”，更準確地應該稱為“準法定許可制度”，因為它賦予了著作權人排除適用法定許可制度的權利。而草案的重大變化是剝奪了著作權人的這項權利，因此遭到音樂人幾乎一致的批評。

(一)錄音制品法定許可制度的立法目的

錄音制品法定許可制度起源于20世紀初，它的立法目的一言以蔽之：限制音樂作品錄音權，防止錄音制品出版商壟斷唱片市場。錄音權是著作權財產權中的一項重要內容⑥，屬于個人私有財產權的范疇，本來應該嚴格地加以保護。正如自然法學者們所主張的，人們可以“按照他們認為合適的辦法，決定他們的行動和處理他們的財產和人身，而毋需得到任何人的許可或聽命于任何人的意志”⑦。那么為何各國的立法者們還要通過法定許可制度單獨對音樂作品的錄音權加以限制呢？依據是什么？

1.錄音權對音樂作品的傳播意義重大

在現代社會中，音樂作品相較于其他文學藝術作品，最大的區別是它的復制傳播是通過錄音這一方式來實現的。在錄音技術出現之前，音樂作品同其他藝術形式一樣也是通過印制樂譜的方式來進行傳播。隨著科技的發展，19世紀末愛迪生發明了一個專用儀器用于錄音。20世紀20年代，磁帶錄制聲音的技術迅速地在全世界普及。而現在，數字錄音完全取代了磁帶錄音。在現代社會，音樂和錄音緊密地結合在了一起。也正是由于這個原因，推動了唱片業的發展。在我國從上世紀八九十年代開始，唱片公司大量出現，成為音樂的錄制者和傳播者。現代社會，音樂高度依賴于錄音這一事實，讓我們的立法者不得不對錄音權這一財產權給予特別的重視。

2.錄音專有權會阻礙錄音產業的發展

錄音產業的繁榮和發展完全依賴于音樂作品的供給，依賴于錄音的制作者(大部分情況是唱片公司)能否比較容易獲得音樂作品的錄音權。但是同時錄音權是屬于著作權財產權中的一種，是一種私有權，一定程度上具有絕對的排他性。在現實的生活中，常常會出現這樣的情形：音樂作品的著作權人把著作財產權都轉讓給首次錄音的唱片公司，而唱片公司為了避免其他人同自己競爭，一般不會許可其他錄音制作者再次錄音。這樣就導致了兩個后果：一是不合理地提高了唱片的價格；二是壟斷了唱片市場，不利于音樂作品的廣泛傳播。如何解決這一對矛盾？

錄音制品的法定許可制度正是在這樣的背景下應運而生，只要滿足法律規定的條件，可以不經著作權人同意直接使用作品。很多學者都認為，法定許可制度作為著作權限制的重要形式之一，它的正當性還可以從《著作權法》利益平衡理論得到說明。法定許可制度不但避免著作權人的利益因許可權的法定限制而受到損害，而且滿足了社會公眾對著作權作品的需求，很好地協調了個人利益和社會公共利益。

有很多學者還從經濟學的角度，來對“法定許可”的必要性進行分析。從經濟學角度看，音樂作品錄音專有權給錄音產業所造成的問題是“交易成本”過高的問題⑧。

(二)呼吁恢復錄音制品的“準法定許可制度”

通過上述的分析，我們似乎很容易得出結論，法定許可制度對于錄音產業的發展意義重大。但是環顧中國的現狀，筆者不禁要問：法定許可制度真的適合中國現在錄音產業發展的實情嗎？在現在的中國是各大唱片公司壟斷市場，肆意提高唱片價格，謀取暴利這樣的一幅景象嗎？著作權人的利益真的不會因為法定許可制度的施行而受損害嗎？

1.唱片業的衰敗

近幾年來，唱片業的衰敗已經成為一個不爭的事實。根據國際唱片業協會(IFPI)數據，近七年來，我國內地唱片的銷量是“一降再降”，平均每年降幅達到了41%。2006年和2009年甚至出現了“攔腰斬斷”的情況，銷量直接“減半”。許多歌手的專輯甚至只賣出幾十張。特別是2011年，作為內地音樂界領軍人物的宋柯，稱中國唱片已“死”，并表示不再簽約歌手。對整個中國唱片界都有不小的影響。

總結唱片業衰敗的原因，數字和盜版成為兩大無法回避的因素。數字時代的到來，互聯網的盛行，致使免費的數字音樂隨處可見。任何人都可以將下載的音樂傳輸給別人，專輯未發表，盜版的音樂已經被搬上臺面。這種前所未有的威脅，對專輯發行量的影響是致命的，雖然唱片公司紛紛舉起旗幟聯合抵制，但所有的努力都無力回天，“免費音樂”已成主流，只有少部分人還愿意自己掏錢去買正版的CD。數字時代改變了音樂盜版的形式，使盜版變得更加容易，成本更低。著名的音樂人高曉松表示：“中國的唱片公司是最弱勢的，占市場2%都沒。現在是盜版壟斷，將來可能是互聯網。”

面對唱片業這樣的窘境，如果《著作權法》草案的起草者們仍然堅持施行錄音制品的法定許可是為了防止唱片公司的壟斷，似乎是很可笑的。為了促進音樂更廣泛的傳播也似乎是多余的，因為網絡已經很好地實現了這個目的。不管在我國還是在世界范圍內，唱片公司越來越成為一個弱勢群體。唱片公司的“壟斷”、“高價”現象根本不存在，錄音制品的“法定許可”制度也就失去存在的基礎。

2.著作權人的報酬請求權得不到切實保護

“無救濟則無權利”，錄音制品的法定許可制度把著作權人的錄音專有權降格為一種報酬請求權。因而，報酬作為一種補償是否能夠得到切實的保護直接關系到對著作權人合法權益的保護。但是當前在我國，這個問題非常嚴峻。

結合草案的第46條和第48條我們知道，在錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以不經著作權人的許可，直接向著作權集體管理組織(中國音樂著作權協會)支付使用費而使用音樂作品。這被稱為著作權的集體管理制度。

著作權集體管理制度存在的價值在世界范圍內都已得到廣泛認同——著作權人把自己不愿意管，或沒能力管的一些權利，交由特定組織集體管理，既可解決眾多作者維權的難題，也可有效解決使用者面對海量作品授權的問題，降低交易成本。但在我國著作權集體管理組織一個根本性、爭議最大的問題是行政壟斷。作為一個社團組織，集體管理組織在法律上理應高度自治，領導人應由該行業或該集體管理組織代表權利人集體共同產生。但實際上，“持牌人”多為主管部門依托其行政許可權直接委派任命。而且，目前的政策設計確保了集體管理組織的“獨占性授權”——同一行業只能有一家存在。壟斷就帶來了不透明，包括運作不透明、財務支出不透明、分配不透明。而且即使是對于已經公布的一些數據，因分配和授權方式等問題，已引起了很多音樂人的不滿。比如在版費分配中，管理者分走了72.4%，權利人僅獲得27.6%，詞曲演錄再進行分配，各項權利人僅有6.9%。管理者的收益大大超出了權利人。

因而在中國著作權集體管理機制還未完全規范的情況下，一味地將錄音專有權這一私權公權化，不利于著作權人利益的保護。

3.恢復“準法定許可制度”

一方面中國唱片業衰敗，根本不存在唱片公司壟斷市場，肆意提高唱片價格的現象，因而純的“法定許可制度”的存在就失去了一個重要的前提和基礎；另一方面，中國著作權集體管理很不完善，在制度并未完全健全的情況下一味地將錄音專有權全部公權化，對中國已經衰敗的唱片業而言無疑是雪上加霜。因此，筆者呼吁恢復現行《著作權法》中“著作權人聲明權”的內容，即在草案46條最后加上“著作權人聲明不許使用的不得使用”。

同時我們應該改變這樣的一個誤區：認為我們實行純的“法定許可”是遵循國際慣例，認為“準法定許可制度”是與《伯爾尼公約》相沖突的。《伯爾尼公約》在第13條1款規定：“公約成員國根據自己國情可以允許作者對音樂作品的錄音權加以保留及附加條件，其中作者包括音樂作品作者和授權與音樂作品一起錄音的歌詞的作者。但這類保留及條件之效力嚴格限于對此作出規定的國家，而且在任何情況下均不得損害作者獲得在沒有協議情況下由主管當局規定的合理報酬的權利。”⑨顯而易見，對于音樂作品錄音專有權保留的方式和條件，《伯爾尼公約》允許各國自行規定。

當前我國國情需要更加完整與有彈性的、能夠覆蓋各種利益趨向和能夠兼顧各種主觀意愿的“準法定許可”制度。例如，汪峰與高曉松等著名音樂作品著作權人完全可以通過“準法定許可”制度，事先聲明自己的相關音樂作品必須經授權才能使用。又如，普通的音樂作品著作權人一般可能認為法定許可更有利于自己的作品被使用、被傳播和利益最大化，則也完全可以遵循“準法定許可”程序不發特別聲明而實現法定許可。

三、完善錄音制品的“準法定許可制度”

通過以上的論述，我們是否可以得出這樣的結論：只要在草案46條最后加上“著作權人聲明權”的內容，那么就可消除社會各界的誤解，促進文化事業的發展和繁榮呢？答案顯然是否定的。從現行《著作權法》頒布以來，很多對“準法定許可制度”的誤解并沒有在草案中加以明確并得到解決。需要進一步完善錄音制品的“準法定許可制度”。

校企合作是指部分社會企業與高校間進行合作，對學生進行理論聯系實踐的系統化培養和統一的技能訓練。同時，企業也要對高校教師進行系統化的技能培訓。首先，企業可讓專業技術人員作為高校的技術顧問，在專業技術的教學過程中給予學生合理的指導，全面提升高校專業教師和學生的綜合能力。其次，根據社會的實際需求對學生開展專業技能培訓，使學生學有所用。最后，在提升企業經濟效益的同時，完善高校的整體教學質量，使學生在進入學校后，經過系統化的培訓、實習、評價后能充分滿足不同崗位的需求。

(一)“準法定許可制度”的利用方式不明確

對于“準法定許可制度”的利用方式，一直是爭議最大的一個問題。在《著作權法》草案中也并沒有對這個問題加以明確。在錄音制品首次出版三個月后，其他錄音制作者想要使用該音樂作品制作錄音作品，到底是應該邀請其他歌手對作品重新演繹然后重新制作錄音制品，還是直接翻錄首次出版者已經制成的錄音作品即可呢？對于這個問題，不能從法條中找到答案。筆者愿意從“準法定許可制度”的立法目的的角度，對這個問題作一個探索。

1.重新對音樂作品演繹、錄制

我們回顧從音樂變成唱片的整個過程：首先著作權人(詞、曲創作者)創作作品，然后表演者對作品加以表演，最后再由唱片公司(錄音制作者)對該表演進行錄制公開銷售。這一過程涉及到三個主體的權利：(1)音樂作品著作權人對音樂作品的復制權和發行權；(2)“表演者權”中表演者對其表演活動的復制權和發行權；(3)“錄音制品制作者權”中錄音制品作者對其錄音制品的復制權和發行權。

從“準法定許可制度”的立法目的上來看，是對“機械復制權”( 將音樂作品通過錄制設備等機械裝置進行錄制，固定在唱片等有形載體上的專有權利)的限制。這也就是說“準法定許可制度”是對作品著作權人權利的一種限制，并不包括表演者、錄音制品制作者。如果直接翻錄錄音制品，就不可避免地會對后兩者的利益造成侵害。因此，利用“制作錄音制品法定許可”最為典型的方式是，自己聘用歌手或演奏者，并將歌手或演奏者的演唱或演奏錄制下來制成錄音制品，再向音樂權利人支付法定許可費⑩。筆者同意這種觀點，自聘歌手重新錄制是制作錄音制品準法定許可的主要方式。

2.直接對錄音制品翻錄

那么是否可以得出這樣的結論：錄音制品直接翻錄的形式就一定違法呢？2008年，最高人民法院審理廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁、韓偉、原審被告廣州音像出版社等侵犯著作權糾紛案就涉及這個問題。刀郎演唱并制作了原告享有著作權的音樂作品，并且許可被告制成CD并出版。被告隨后向音著協交了法定許可費。但是原告認為侵犯了自己的權利，提起訴訟。對于這個案件法院判原告敗訴，法院認為：“該規定(“制作錄音制品準法定許可”的規定)雖然只是規定使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品可以不經著作權人許可，但該規定的立法本意是為了便于和促進音樂作品的傳播，對使用此類音樂作品制作的錄音制品進行復制、發行，同樣應適用著作權法第39條第3款法定許可的規定。”

換而言之，“制作錄音制品準法定許可”的立法目的就是防止對唱片市場的壟斷，但是在經過表演者和錄制者許可的情況下，只涉及對音樂作品的利用同前一種情況并無本質的區別，沒有理由區別對待。

因此筆者建議，在草案中對“準法定許可制度”應當規定得更明確，以免在司法實踐中產生不必要的誤解和分歧。

(二)其他錄音制作者是否享有“制作”之后的“發行權”

《著作權法》草案第46條規定：“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。”如果單從字面理解，很容易得出這樣的結論：“準法定許可”僅包括“復制權”(錄音權)，并不包括復制之后的“發行權”。甚至是對“復制權”的許可，也是對“制作”，也即第一次復制的許可。換言之，在制作錄音制品后，想要復制、發行錄音制品必須經過著作權人的許可。

這樣的字面理解顯然與“準法定許可制度”不相符合的。“準法定許可制度”的立法目的，是通過對著作財產權的限制來協調個人利益與公共利益，如果只允許“制作”，并不能產生任何市場效果，協調的目的也不能實現。因此，筆者呼吁在草案中對其他錄音制品作者的復制、發行權應表述得更加明確。

注釋：

①鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，1997年，第431頁。

②⑤江平、沈仁干：《中華人民共和國著作權法講析》，中國國際廣播出版社，1991年，第201-207頁。

③九江市中級人民法院民事審判書(2005)九中民三初字第08號。

④馮曉清：《著作權法》，法律出版社，2010年，第170頁。

⑥參見《著作權法》第十條(五)。

⑦洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館，1996年，第5-6頁。

⑧孫秋寧：《論音樂作品的法定許可錄音——以著作權法第39條第3款為中心》，《北大法律評論》，2002年第5卷第1輯，第192-208頁。

⑨本文所依據的《伯爾尼公約》中的譯本是鄭成思1991年的譯本，參見何山、曹三明：《中國著作權手冊》，四川教育出版社，1993年，第445頁。

⑩胡康生：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社，2002年，第169頁。