解析我國商標權質押融資的法律風險及防范

文 / 鄭輝 孫振東 / 西北大學法學院；陜西省知識產權局

解析我國商標權質押融資的法律風險及防范

文 / 鄭輝 孫振東 / 西北大學法學院；陜西省知識產權局

從商標權質押融資中質權人的角度分析了商標權的確權風險、標的風險、質押合同的形式效力風險以及質權設定后可能產生的各種風險，并針對以上風險提出了防范措施以及相關的立法建議。

對于企業，尤其是中小企業而言，知識產權質押已成為拓寬企業融資渠道、沖破融資瓶頸的重要手段；而作為質權人的金融機構在將其作為拓展市場重要手段的同時，也因其作為無形資產的特殊性而面臨著巨大的法律風險，尤其是商標權價值的穩定性差、市場波動性大的特點使其在實際操作模式上最為復雜、法律風險也最大。因此，如何認識商標權質押中的法律風險，進而對其進行有效防范便成為推進商標權質押進一步發展的重要前提。

商標權質押是指債務人或者第三人以特定注冊商標權中的財產權向債權人出質用于擔保債權的實現，從而獲得貸款的融資方式。在實務操作中，商標權質押融資的流程為：企業提出申請→金融機構會同合作中介機構進行貸前咨詢和預審→開展貸前審查（商標事務所出具商標權法律關系調查報告、評估機構評估出質商標權價值）→金融機構審查、審批→雙方簽訂借款合同及商標權質押合同→15日內到國家工商總局商標局登記→出質人移交權利證書→銀行發放貸款→貸款到期→辦理貸款質押注銷手續（若企業不能清償債務，按約定處置質押的商標權）。在整個質押環節當中存在著諸多的法律風險，主要表現在以下幾個方面：

一、確權風險

商標權質押的確權風險就是指商標權權利歸屬的風險，即要求出質人必須對出質的商標權享有完整的處分權利，否則該出質行為將不會產生法律效力，進而損害質權人的利益。商標權的確權風險主要表現在以下兩個方面：

（一）商標權的共有

共有商標的產生主要有兩個原因。一是商標權的原始取得，即共同申請取得，兩個或者兩個以上的民事主體共同向商標局申請注冊同一商標，從而獲得商標權。我國《商標法》第五條明確規定：兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請注冊同一商標，共同享有和行使該商標專用權。二是繼受取得，即通過合同或繼承的方式取得共有商標權。例如，當原商標權人死亡或終止后，其商標權由兩個或多個合法繼承人繼承時，該商標權的合法繼承者便成為共同商標權人。對于共有商標權的出質必須要全部共有人的同意，否則質押合同會因為主體瑕疵而無效。

（二）公司合并、分立中的遺留問題

公司在合并分立當中會發生主體資格的變更，因而導致商標權歸屬不清，產生相關的確權風險。我國《公司法》明確規定：“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。”如果合并后的公司以合并之前的公司的商標權進行質押融資的，質權人在審查主體資格時一定要詳細審查合并協議，看合并協議中合并各方對公司合并前的商標權屬問題是否做出了保留或其他的約定，即便沒有作出特別約定也要注意是否就該商標權主體進行了變更登記，只有做到商標權證書上記載的主體與出質人完全一致時才能有效地避免確權風險的發生。公司分立比公司合并風險更大，尤其是新設分立，會產生原主體的徹底消滅，因為分立時公司會通過分立協議對公司之前的財產以及各項權屬進行分割和約定，而之前以原公司名義進行的商標權質押談判或者已經簽訂的質押協議就會發生主體資格的變更問題，稍一疏忽就會產生確權糾紛。

新設分立，會產生原主體的徹底消滅，而之前以原公司名義進行的商標權質押談判或者已經簽訂的質押協議就會發生主體資格的變更問題，需要特別注意確權問題。

二、標的風險

（一）商標權的有效性問題

商標權的效力瑕疵主要表現在以下兩個方面：首先是商標權的時間效力 ,我國《商標法》規定注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算，期滿可以續展，每次續展注冊的有效期為十年。因此，一旦商標權超過保護期而沒有續展時則該權利就會失效，將會使債權人的擔保利益無法實現【1】；其次,由于商標權具有一定的地域性特征, 它只能在其依法產生的地域范圍內有效（符合商標權國際保護條件的除外），因此, 在我國設定商標權質押,必須以我國承認的合法有效的商標權為標的。

（二）標的范圍的限定

《物權法》第223條肯定了“債務人或者第三人有權處分的可以轉讓的注冊商標專用權中的財產權”可以出質，可見，商標權質押的標的必須是具有財產內容,可以金錢估價并可以轉讓的財產權利。法律之所以這樣要求, 原因在于商標權質押的目的是以該權利的交換價值充當債權的擔保, 當債務履行期屆滿質權人未受清償時，質權人可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物，以其價款優先受償。如果該商標權不具有財產性和可轉讓性，則質權人的權利無法實現，該質權的設定對于質權人而言也就毫無法律意義。

但質權人在接受商標權質押時還須防范以下法律風險：一是證明商標和集體商標，由于其權利人和用途的特殊性，雖然我國法律沒有明文規定，但是出于維護公平交易秩序和相關公眾利益的考量，更為了避免管理失控，集體商標和證明商標不能作為商標權質押標的；二是聯合商標和防御商標。雖然我國現行商標法律法規對此兩類商標出質并未進行規定，但其特殊性也不言而喻，從功能上看，兩類商標有著共同的目的——保護企業的主商標。聯合商標由若干個相似商標構成，是一個商標體系，它不能單獨轉讓或許可，因此，聯合商標必須整體出質而不能單獨出質。防御商標形成的初衷是對主商品以外的其他商品進行保護，如果將這些外圍的防御商標進行質押無疑對主商標形成了防御漏洞，因此，防御商標不宜出質【2】。

（三）商標權能否重復質押的問題

我國現行法律對商標權重復質押的問題沒有明確的規定，但是我國《物權法》第227條規定，商標權質押合同自成立時生效，質權自有關主管部門辦理出質登記時設立，《擔保法》第80條規定，權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。可見，商標權質權須經登記方可設定，即其重復質押必須經過質權人的同意，因而重復出質的風險對于質權人而言是可控的。需要注意的是質權人考慮是否同意出質人以該已經出質的商標權再次向其他權利人出質時要慎重評估商標權價值以免利益受損。

（四）商標權憑證的轉移

我國《物權法》規定以商標權為標的的質權自國家商標局辦理質押登記時設立，并未要求注冊證書的交付。這是因為，知識產權證書在性質上有別于債權憑證，它不是可以流通的證券，因此認為商標注冊證書的交付沒有必要也無意義。

但是從質權人角度來看，不能直接占有權利憑證將存在很大的法律風險。一是可出質人可能惡意利用權利證書做出有損于出質商標權價值的行為。因為我國商標權許可使用只要求備案而無需登記公告，如果質權人不直接占有權利證書，其將無法得知該商標在質押期間的許可使用情況，也將無法得到相關收益；二是當債務人不履行到期債務時，債權人則需要對質權進行處置從而優先受償。如果此時質權人沒有直接占有權利證書而出質人又不積極配合，則質權人利益的實現將面臨種種障礙。因此，為了質權人的利益，權利證書交由質權人保管更為妥當。

為了有效規避商標權質押合同的形式效力風險，在簽訂商標權質押合同時，無論是出質方還是質權人均應對合同形式進行嚴格審查并履行相應的登記手續。

三、質押合同的形式效力風險

商標權質押合同同樣需具備合同法規定的的四個生效要件，除了主體適格、當事人意思表示真實、合同標的合法有效之外，還需具備法定的形式要件。我國2007年出臺的《物權法》第227條規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”這一規定說明合同訂立后，質權并不當然設立，須到有關主管部門辦理出質登記時才能設立。這主要是因為知識產權是一種無形財產權，無法以占有的方式來公示，所以知識產權出質必須以登記的方式來公示。 從而明確了商標權的質押登記并非質押合同生效的要件，而是質權設立的要件【3】。這也就說明，商標權質押合同的生效并不代表質權的設立，還必須進行相關的登記。

為了有效規避商標權質押合同的形式效力風險，無論是出質方還是質權人均應當設置本企業內部完善的合同管理制度以及法律事務部門，在簽訂商標權質押合同時，對合同形式進行嚴格審查并履行相應的登記手續。

四、質權設定后的風險

（一）權利貶值的風險

質權人之所以接受該商標權作為質押的標的當然是因為其具有相當于債權標的額的價值，但是由于商標權的價值更易受到市場各種因素的影響，對于一個企業來講，它的經營業績、發展方針等都會影響到企業商標這一無形資產的價值。尤其在食品、藥品、衛生等關系公眾安全領域的企業一旦生產經營發生問題，其商標權價值勢必嚴重貶損，因此商標權的價值較之于其他知識產權價值波動性更大。我國《物權法》第217條規定：因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。由此可見，即使在設定質權時對該商標權進行了充分的價值評估，質權人也不應在其后對該商標權的價值掉以輕心。應當隨時監控出質商標權的價值走向，一旦發現權利貶值的情況，質權人有權要求增加擔保物權利，若出質人拒絕增加擔保則質權人可以進行拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償或者提存。

（二）權利維持風險

在商標權質權設定之后, 雖然質權人的權利通過登記公示的方式得以彰顯，但是為了商標權的價值能夠充分發揮，法律仍將該權利的占有以及使用收益權賦予出質人，這在兼顧經濟效益的同時明顯增加了質權人的風險，因此，我國《擔保法》明確規定：權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。法律想以限制出質人部分處置權的方法來降低質權人的風險，然而卻忽視了另一個重要的處分權——對質權的放棄權，商標權人申請注銷或到期未申請續展都屬于商標權的放棄。如果商標權人在質押期間采取以上消極或積極的方式放棄已經出質的商標權則必然導致質押合同無法實現，從而侵害質權人利益。因此, 我們在建議法律對質押期間商標權的放棄進行嚴格限制的同時，提醒質權人應當在質押合同中明確禁止或限制對該出質商標權放棄的權利，抑或約定如若放棄出質權利應當提供其他擔保以維護自己的合法利益。

（三）質權爭議或受侵害的風險

當質權設定之后，作為質權標的的商標權可能會面臨權利爭議或遭受侵權的情形，如果出質人在爭議案件評審、司法訴訟中都消極履行義務，必定會導致出質商標權價值貶損甚至喪失的風險。而我國現行法律在這一方面的規定是缺失的，因此有學者主張在質權人尋求保護而缺乏依據的時候，應當設立與追索權或者代位權類似的制度使得質權人的債權能夠得到保證【4】。總之，賦予質權人妨害排除請求權和妨害防止請求權是必要的。從理論上講，商標質權雖然不是對物的現實支配權，但它本質上是對標的物的支配權，第三人在侵害出質商標權時，必將產生對質權的這種價值支配權的妨害，此時為保護質權人的利益，為了解決這一問題，我們可以借鑒美國司法判例中的“質權人起訴權制度”，美國高等法院1891年的Waterman v.McKenzie案例中就明確論證并賦予了質權人對專利侵權案件的起訴權。質權人于事前獲得對專利侵權的起訴權，即可通過自身提起訴訟程序以保護其利益，且可不依賴專利權人采取行動或訴訟后獲得的賠償金來實現質權，這無疑加大了對質權人權力保障的力度，可以大大降低質權受到侵害時質權人的風險，商標權當然也不例外。

【1】郭峰.知識產權質押貸款的法律風險及防范【J】.中國資產評估2008(2)

【2】陸普舜.各國商標法律與實務【M】.北京科學普及出版社,1996:453

【3】王勝明.中華人民共和國物權法解讀【M】.中國法制出版社,2007:363

【4】沈強.論知識產權質押貸款的法律問題【J】.江蘇大學學報2009(11)

*本文系2010 年教育部人文社會科學研究一般項目“文化產業投融資法律問題研究”（立項號：10YJA820062）、陜西省社科基金項目“陜西文化創意產業知識產權法律保護制度研究”（立項號：09F009）以及陜西省知識產權戰略研究項目“中小企業知識產權投融資法律問題研究”的階段性成果。