關(guān)于地理標志中的淡化理論研究

喻 晶

（江西科技師范大學 法學院，南昌 330038）

淡化理論最早出現(xiàn)于歐洲，20世紀20年代德國開始在非類似商標上保護著名商標，而美國則是反淡化立法和實務(wù)最為成熟的國家［1］598，其核心是保護商標特有的個性和良好的聲譽。淡化理論的產(chǎn)生源于混淆理論不能對馳名商標提供周延的保護。根據(jù)傳統(tǒng)商標法的規(guī)定，在不相類似的商品上使用他人的馳名商標，如果不導致消費者的混淆，則不構(gòu)成商標侵權(quán)。淡化理論擴大了商標專有權(quán)的范圍，保護了馳名商標的知名度和獨特性，在當代商標法中發(fā)揮著不可或缺的作用。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國馳名商標遭遇侵權(quán)的案件中，法院運用淡化理論作為論證判決結(jié)論的理由之一的比例達到了31%［2］139。淡化理論適用于馳名商標，已為學界所接受，但淡化理論的保護范圍能否延伸到商標之外的其他商業(yè)標志仍然存在爭議，筆者將就淡化理論是否適用于地理標志展開討論。

一、淡化理論適用的法理基礎(chǔ)：地理標志和馳名商標具有類似的表彰功能

理論移植的基礎(chǔ)不在于其表象，而在于能否實現(xiàn)相同的功能。溯源淡化理論的產(chǎn)生，我們會發(fā)現(xiàn)地理標志在保護上存在和馳名商標相同的訴求。

（一）混淆理論的終點正是淡化理論的起點

淡化理論是在混淆理論無法承載對商標的保護的情況下產(chǎn)生的。根據(jù)傳統(tǒng)的混淆理論，商標的功能是區(qū)分商品或服務(wù)，標示商品來源。未經(jīng)許可在相同或類似商品和服務(wù)上使用商標，必然導致消費者無法正確辨識商品的來源，從而對消費者造成損害。然而，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商標的功能有了新的發(fā)展，商標不僅僅是標示商品或服務(wù)的來源，它還成為了良好聲譽、特有品味和廣告價值的載體，消費者越來越重視商標的表彰功能。與之相對，商標侵權(quán)行為也逐漸從赤裸裸的侵權(quán)行為轉(zhuǎn)為隱蔽的商標搭便車行為，在不構(gòu)成競爭關(guān)系的商品和服務(wù)之上使用近似商標成為商標侵權(quán)的常態(tài)。混淆理論已無法承載對商標的保護，淡化理論應(yīng)運而生。

學界普遍認為，最早提出淡化理論的是美國學者富蘭克·斯凱特（Frank Schexhter）。他在1927年撰寫的論文《商標保護的理論基礎(chǔ)》中指出，現(xiàn)代商標的價值在于它的銷售力，這種銷售力來自于公眾心理，它不僅取決于使用商標的商品價值，而且同樣取決于自身的獨特性和唯一性；通過在相關(guān)或不相關(guān)的商品上使用商標，會損害或削弱其獨特性和唯一性；商標的保護程度反過來取決于商標所有人通過其努力和智慧使其商標區(qū)別于其他標志的獨特性程度。［3］831隨后，美國馬薩諸塞州于1947年率先通過立法確立了商標淡化理論，其規(guī)定，當事人之間即便不存在競爭或不構(gòu)成對商品或服務(wù)來源的混淆，只要構(gòu)成對商譽的損害或?qū)ι虡孙@著性的淡化，即可認定為商標侵權(quán)或者不正當競爭。［4］42到目前為止，美國已有28個州制定了淡化法。1995年，美國出臺了《聯(lián)邦商標淡化法》，成為世界上唯一對商標淡化制定專門法的國家。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年出臺的《反不正當競爭示范法及其注釋》也對淡化理論進行了闡釋。

（二）地理標志的表彰功能意味著淡化理論適用的可能性

地理標志和商標類似，是一種經(jīng)營性的標記，代表某種商品的符號；但地理標志又不同于普通的商標，它是具有某種特定品質(zhì)商品的載體，這種特定的品質(zhì)與產(chǎn)地特有的自然環(huán)境和人文因素息息相關(guān)。這種特有的品質(zhì)賦予其良好的口碑和較高的產(chǎn)品附加值，因此與馳名商標具有類似的特性：它們都在一定地域范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟識，并獲得了獨特的個性和良好的聲譽，成為特定產(chǎn)品信譽、質(zhì)量、性能的保證，具有較大的社會影響和較高的知名度。就消費者而言，對于某一特定地理環(huán)境所生產(chǎn)的產(chǎn)品，具有某種特別的推崇，甚至認為是身份的象征，比如瑞士手表，這種功能超越了簡單地區(qū)分商品和服務(wù)的來源，而是彰顯自身特有之身份和品質(zhì)。混淆理論顯然無法保護這項功能，淡化理論就成為了必然的選擇。

二、淡化理論適用的實踐基礎(chǔ)：混淆理論無法周延規(guī)范影響地理標志顯著性的行為

在司法實踐中，影響地理標志顯著性的行為主要有以下幾種表現(xiàn)方式：假冒地理標志的行為；生產(chǎn)不符合地理標志產(chǎn)品標準的商品；地理標志淡化為通用名稱；將地理標志搶注為商標；不當擴大地理標志產(chǎn)品的產(chǎn)地。混淆理論能否對上述行為加以規(guī)范，追究其責任，下文將進行詳細的分析。

（一）假冒地理標志的行為

假冒地理標志的行為是最常見的侵權(quán)行為，許多不法生產(chǎn)經(jīng)營者在其產(chǎn)品與某一特定的地理環(huán)境毫無關(guān)系的情況下，以某種因素將該種特殊的地理因素顯示在商品上，欺騙消費者，謀取非法利益。例如，黑龍江省五常市出產(chǎn)的大米被認為是最好的國產(chǎn)大米之一，2009年，五常香米被國家質(zhì)檢總局認定為地理標志產(chǎn)品。但是一些不法廠商使用其他產(chǎn)地大米，再用輸液管加入香精冒充五常香米，嚴重損害了五常香米的商業(yè)信譽。［5］假冒地理標志的行為分為以下幾種：（1）直接假冒商品的產(chǎn)地；（2）在商品的名稱或商標中明示或暗示特定的地理因素；（3）在商品的說明中直接或間接涉及某一地理因素，如“某地風味”。這些假冒地理標志的行為混淆了商品的來源，這正是混淆理論適用的領(lǐng)域。因此一些學者就此認為地理標志不需要引入淡化理論。

（二）生產(chǎn)不符合地理標志產(chǎn)品標準的商品

地理標志的信譽是建立在商品特有品質(zhì)的基礎(chǔ)上的，地理標志產(chǎn)品不僅應(yīng)符合地域條件，更應(yīng)符合特殊的質(zhì)量要求。但是地理標志是一種集體產(chǎn)權(quán)，屬于某一地區(qū)生產(chǎn)相同商品的眾多生產(chǎn)者集體所有，產(chǎn)權(quán)的集體性導致一些生產(chǎn)者不注重地理標志的保值，片面強調(diào)產(chǎn)量和降低成本，忽視地理標志產(chǎn)品所要求的質(zhì)量和特色，致使使用地理標志的商品與其他同類商品毫無二致，甚至一些企業(yè)為賺取高額利潤，粗制濫造、以次充好，傳統(tǒng)的質(zhì)量特點和信譽喪失殆盡。生產(chǎn)不符合地理標志產(chǎn)品標準的商品的行為必然導致地理標志與其特有商品的獨特而唯一的聯(lián)系被割裂，最終導致地理標志的消失。美國法院甚至認為，“即使某一商品是商標所有人生產(chǎn)或經(jīng)其許可生產(chǎn)的，但如果該商品質(zhì)量已經(jīng)下降而不再符合商標所有人的質(zhì)量標準，繼續(xù)銷售該商品也可能構(gòu)成商標淡化。”［6］9

（三）地理標志淡化為通用名稱

地理標志是為產(chǎn)自某地的商品所獨享的美譽，它僅僅代表產(chǎn)自某一地區(qū)的特有產(chǎn)品，但如果非產(chǎn)地的產(chǎn)品也使用和地理標志相同的名稱，勢必會導致與地理來源有緊密聯(lián)系的商品的“顯著特性”與“地理來源”之間的關(guān)系變得模糊，最終地理標志將喪失“地理”特征的顯著性，成為同類或相似商品的一般性符號。例如，大理石是產(chǎn)自我國云南大理的一種名貴石材，但是由于不注意對地理標志的保護，大理石已經(jīng)退化為某種質(zhì)地石材的通用名稱。法國香檳是早的地理標志之一，它來自于法文“CHAMPAGNE（舊時香檳省）”的音譯，正是法國香檳區(qū)獨特的土壤和氣候條件造就了其他國家或產(chǎn)區(qū)無法與之比擬的獨具特色、風格優(yōu)雅細致的香檳酒。然而，近年來在美國、西班牙、俄羅斯等國的葡萄酒上卻陸續(xù)出現(xiàn)“Champagne”字樣，香檳逐漸淪為葡萄酒的代名詞。這種現(xiàn)象屬于地理標志的退化，即將地理標志作為商品的通用名稱使用，從而使地理標志的區(qū)分功能完全喪失。但是，美國在《商標淡化法修正案》中則認為淡化只包括弱化和丑化，而沒有規(guī)定退化行為。

（四）將地理標志搶注為商標

地理標志權(quán)屬于集體性權(quán)利，因為地理標志產(chǎn)品不是某個生產(chǎn)經(jīng)營者單獨創(chuàng)造的，而是產(chǎn)地內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營者集體利用當?shù)靥厥獾淖匀粭l件和原材料，反復實驗，總結(jié)出一套具有自身特色的生產(chǎn)工藝和技術(shù)流程，從而使產(chǎn)品獲得了與眾不同的品質(zhì)和身價，是特定地理區(qū)域內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。［7］108-109如果某一生產(chǎn)經(jīng)營者將地理標志注冊為商標，將會對該標志形成不正當壟斷，排除了同一產(chǎn)地其他生產(chǎn)者使用該名稱的權(quán)利。最終該標志僅標示某一廠家的產(chǎn)品，其與特定地域自然、文化特有的聯(lián)系被割裂，其多年積累的商業(yè)信譽也將隨之喪失。最典型的案例是“金華火腿案”，由于歷史原因，“金華火腿”被浙江省食品公司注冊為商標，導致金華市生產(chǎn)火腿的廠家不能使用“金華火腿”這一名稱。江西宜春市也發(fā)生了地理標志被搶注的糾紛，宜春豐城市孫渡鎮(zhèn)的板鴨，經(jīng)過多年的發(fā)展，以其特有的品質(zhì)和風味深受市場歡迎，但“孫渡”商標卻被外地人在板鴨食品上搶注，這意味著孫渡本地人使用“孫渡板鴨”名稱將被視為侵權(quán)。將地理標志搶注為商標，必將導致地理標志指示和區(qū)別特色商品能力模糊，甚至消失，混淆理論顯然不能解釋這種行為，淡化理論的適用成為了必然。

（五）不當擴大地理標志產(chǎn)品的產(chǎn)地

地理標志產(chǎn)品的品質(zhì)與特定區(qū)域獨有的水土氣候條件、人文內(nèi)涵有著必然的聯(lián)系，離開了特定區(qū)域產(chǎn)品的品質(zhì)必然會發(fā)生改變，這也是為什么要授予該地域特色產(chǎn)品地理標志的原因。如果不當?shù)財U大地理標志產(chǎn)品的產(chǎn)地，必然導致產(chǎn)品質(zhì)量的下降，或者產(chǎn)品的品質(zhì)發(fā)生變化，不再具有獨特的品質(zhì)。這勢必導致產(chǎn)品的“顯著性”與“地域”之間的聯(lián)系被淡化，甚至完全脫離。例如，享譽中外的龍井茶的原產(chǎn)地為杭州西湖之濱的龍井村，但是地理標志原產(chǎn)地的保護范圍遠遠超過了上述區(qū)域，將杭州周邊地區(qū)生產(chǎn)的茶葉也納入了龍井茶地理標志產(chǎn)品范疇，而杭州周邊地區(qū)茶葉的品質(zhì)遠遠不如產(chǎn)自杭州龍井村茶葉的品質(zhì)，龍井茶的聲譽必然受到影響。這顯然屬于淡化理論中的弱化行為。

總之，混淆理論只適用于假冒地理標志的行為，而對于其他影響地理標志顯著性的行為無法適用，淡化理論的適用成為了實踐的必然需求。

三、淡化理論適用的立法基礎(chǔ)：國內(nèi)外法律對淡化理論保護對象的擴張

（一）美國法律對淡化理論保護對象的規(guī)定

1995年，美國采納了淡化理論的觀點，出臺了《聯(lián)邦商標淡化法》，在聯(lián)邦層面對“淡化”的概念進行了界定，即“淡化是指馳名商標標識和區(qū)別商品或服務(wù)能力被削弱，無論馳名商標所有人與他人之間是否存在混淆、誤解的可能或者具有競爭關(guān)系。”從《聯(lián)邦商標淡化法》對“淡化”所做的定義看，淡化理論僅適用于馳名商標，其他商業(yè)標志不受《聯(lián)邦商標淡化法》的保護。1999年和2006年，美國國會對《聯(lián)邦商標淡化法》進行了兩次修改，但沒有擴張其適用范圍。由于美國是判例法國家，研究美國的法律重點在于探究美國的判例，因為歷史等原因，美國不太重視地理標志的保護，筆者沒有找到關(guān)于美國法院將淡化理論適用于地理標志的案例。但是我們驚喜地發(fā)現(xiàn)，美國法院存在不少判例將淡化法的保護范圍擴展到商號、廣告宣傳用語和商業(yè)外觀等，因此可以肯定美國淡化理論已經(jīng)擴張了其適用范圍。

（二）《反不正當競爭示范法及其注釋》對淡化理論保護對象的規(guī)定

1996年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織制訂了《反不正當競爭示范法》，其中第2條對淡化理論進行了詳細地規(guī)定。首先，界定了淡化理論的定義：“淡化是指對商標、商號或者其他商業(yè)標示、產(chǎn)品的外觀、商品或者服務(wù)的表述、知名人士或者眾所周知的虛構(gòu)形象的區(qū)別性特征和廣告價值的減損。”［8］45其次，指出了淡化理論適用之范圍，包括“注冊商標和非注冊商標；商號；商標或者商號之外的商業(yè)標識；商品或者服務(wù)的表述；產(chǎn)品的外觀以及明星或者著名虛擬人物。”［8］45最后，指出淡化商業(yè)標識的行為是侵權(quán)行為，因為“淡化會嚴重侵蝕或者毀壞商業(yè)標識的區(qū)別性特征和廣告價值，對其所有者必然產(chǎn)生有害的后果。如果消費者不再將某種商標的商品或者服務(wù)與其原始生產(chǎn)者聯(lián)系在一起，區(qū)別性特征或者廣告價值也被減弱。如果由于未經(jīng)授權(quán)進行使用導致商標成為通用術(shù)語，不公平性尤其明顯。”［8］45從上述規(guī)定分析，《反不正當競爭示范法》將淡化的保護對象擴展到了商標以外的商號或其他商業(yè)標示、產(chǎn)品外觀或產(chǎn)品或服務(wù)介紹、或名人或著名虛擬人物的區(qū)別性特征和廣告價值。地理標志顯然屬于其中的其他商業(yè)標示，據(jù)此，我們可以認定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織將地理標志納入了淡化理論的范疇。

（三）我國現(xiàn)行法律法規(guī)是否接納了淡化理論

我國目前尚沒有專門法律規(guī)范地理標志，《商標法》中僅有一個條文對地理標志進行了規(guī)范。我國《商標法》對地理標志保護采用的是混淆理論，其規(guī)定“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用”，其中“誤導公眾”一詞，正是混淆消費者的意思。而《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》沒有對混淆和淡化理論作出一個比較明確的規(guī)定。《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》卻為淡化理論留下了制度適用的缺口，其中第21條將侵犯地理標志顯著性的行為分為三種類型：第一種行為即“擅自使用或偽造地理標志及專用標志的”；第二種行為即“使用與專用標志相近、易產(chǎn)生誤解的名稱或標識及可能誤導消費者的文字或圖案標志，使消費者將該產(chǎn)品誤認為地理標志保護產(chǎn)品的行為”；第三種行為即“不符合地理標志產(chǎn)品標準和管理規(guī)范要求而使用該地理標志產(chǎn)品的名稱的”。前兩種行為是典型的混淆行為，而第三種行為卻是對混淆以外的其他侵權(quán)行為的規(guī)定，體現(xiàn)了淡化理論的見解。

綜上所述，無論從理論角度還是實踐角度，淡化理論適用于地理標志是必然的趨勢，與我國現(xiàn)行《商標法》的混淆理論相比，有一種天然的優(yōu)越性，可以為地理標志提供更加完善的保護，從而促進地理標志商品產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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