論“鏡像規則”的二元化效力及其突破

鄭志峰

（西南政法大學，重慶 410020）

論“鏡像規則”的二元化效力及其突破

鄭志峰

（西南政法大學，重慶 410020）

“鏡像規則”是一項古老的規則，其效力應該有二：一是要求承諾與要約一致，否則合同不成立；二是合同的內容以要約與承諾一致內容為準，若有矛盾之內容應不入合同，前者謂之成立效力，后者為內容效力。該規則在維護合同乃當事人意思表示一致之產物的合同本質精神和保護交易穩定安全上起到了很大作用，但隨著社會經濟的發展，嚴格的遵守該規則產生了諸如不利于鼓勵交易和浪費交易成本等諸多的問題，該規則也受到越來越多的評判，各國對于該規則進行了不同程度的緩和。文章擬對各國實踐與理論上的規定與做法與中國情況做一對比，以便完善我國關于該項制度的規定。

鏡像規則；效力；功能局限；修正

合同是當事人意思表示一致的結果，其訂立必須要體現當事人的合意。具體來說就是要求要約人與受要約人的意思 表示一致，古老的“鏡像規則”體現的就是這一思路。然而隨著社會的發展，嚴格遵守該規則帶來了許多問題，遭到了諸多批評，突破該規則成為必然之舉。但關于如何突破以及多大程度上突破該規則，各國規定又不甚相同。本文首先分析“鏡像規則”效力的主要內容，隨后闡述其價值及缺陷，最后對各國有關該規則突破的規定進行評析，以得出本文對于突破問題的看法。

一 “鏡像規則”概述

合同是當事人意思表示一致的產物，訂立合同應遵循要約與承諾一致的原則，而這一要求的直接表示就是“鏡像規則”。“鏡像規則”是普通法上的傳統制度，在普通法上，偏離原要約條款的承諾被視為反要約，為成立合同，受要約人的回復必須是要約的“鏡像”。[1]1887年的 Langellier VS Shaefer一案中曾對這一規則做出經典的歸納：“一方對另一方所發出的交易要約施加責任于前者，除非后者根據要約的條款對其予以承諾。任何對這些條款的修改和背離都將使要約無效，除非要約方同意這種修改和背離。”

各國也對于該規則在不同程度上是予以認同的，如《意大利民法典》第1326條第5款規定：“與要約不一致的承諾，視為新的要約”。又如《德國民法典》，其第150條第2款就規定：“在將要約擴張、限制、或者做其他變更的情況下所為承諾，視為拒絕原要約，連同發出新要約”。可以看出各國對于該項規則還是給予了很高的認同度的，即都認為合同乃當事人合意之物，如果受要約人對要約有變更，不成立有效承諾，合同不成立。正如德國學者羅伯特等指出：“對要約的內容作任何修改或者補充的承諾亦被視為新的要約。”[2]

通過對以上“鏡像規則”的分析，該規則應該包含兩個方面的含義：第一，承諾與要約完全一致時合同才能成立。依據“鏡像規則”，受要約人承諾時不得對要約進行任何修改，否則承諾視為對原要約的拒絕，合同不能成立。這是“鏡像規則”的首要含義，即嚴格遵循合約乃雙方完全合意之結果，即使經過漫長的談判，也同意了絕大部分的條件條款，但只要仍有一個小分歧，關系微不足道的錢，雙方仍未有合約，其中一方可以隨時撤退。[3]這一含義保證了雙方當事人都能謹慎締約，安全的締結合同，以安排各方權利義務。此外，承諾與要約必須是全部的一致，并且是無條件的。正如阿蒂亞指出：“承諾應當是絕對和無條件的，而且必須標示愿意按照要約人所提出的各項條件簽訂合同。一個意圖增加或改變要約人所提出的條款的承諾，實際上根本就不是承諾。”[4]

第二，合同的內容應該以要約承諾一致之內容為準，矛盾之處不入合同。這也是“鏡像規則”應有之意，因為受要約人對于要約只能表示同意或者不同意，不能附加條款或者做出任何修改，否則就是對要約的拒絕，合同不成立，所以合同一旦成立，其內容也就應該是要約與承諾一致的內容。這層含義是對合同的內容提出的要求，即合同應該以要約和承諾一致之處為準，這也是第一層含義延伸之必然含，即對于要約與承諾相異之處不應理所當然的納入合同之中。

以上就是“鏡像規則”的主要內容，概括的說是兩個方面，一是承諾與要約要高度一致，否則合同不成立，謂之成立效力；二是合同的內容以要約與承諾一致之處為準，相異之處則被排除，稱之為內容效力。兩者相互配合，構成該規則的主要內容。

二 “鏡像規則”功能與局限

“鏡像規則”作為一項古老的制度，其存在有其合理性，各國對該規則不同程度上的堅守是值得思考的，其所體現的價值也值得我們認真的對待的，具體說其價值可以體現如下：

第一，維護合同乃當事人合意之產物的合同精神。關于合同概念，兩大法系有些不同，在大陸法系傳統的民法理論上，合同被認為是一種“合意”或者“協議”。而英美法系，較早流行的是布萊克斯頓的協議說，之后出現了允諾說。近年來，英美法系不斷有人又將協議說運用到合同的定義中去，使得兩大法系在合同的概念問題上正不斷接近。[5]比如英國合同法學者特雷特爾在其《合同法》一書開篇即寫道：“合同是發生可由法律予以執行或者承認的債務的合意。區別合同之債與其他合法之債的要素在于，合同之債市以合同當事人的合意為基礎的。”[5]而該規則要求合同的成立以及內容必須是當事人意思表示一致的結果，符合合同的本質精神。

第二，有利于交易安全。交易安全是交易繁榮的必要條件，也是合同法追求的重要價值之一，合同法在保護當事人契約自由的價值時，也必須對安全價值進行考量。合同是當事人之間的法律，對雙方當事人都有法律效力，設立了合同，就是為自己設定了權利義務，可以說“合約一經訂立，無法脫身”。所以合同的存在必須要在當事人意思支配范圍之內，超出意思控制范圍，交易就難謂安全。即允許受要約人在承諾時可以隨意更改要約，且承諾依舊有效，合同也成立，那么交易就是當事人意思控制之外的事情，交易安全就無法得到維護。

基于上述理由，許多國家合同法都采納了該規則，并在面對“鏡像規則”受到批評的情形之下，仍沒有對其進行很大的改變，如“在英國，合同法理論和判例并沒有像美國那樣在“鏡像規則”面前表現出靈活性，對承諾的無條件性的要求還是很嚴格的。”[6]德國和法國亦是如此。

然而隨著社會經濟的發展，這一規則越來越受到評判，嚴格遵守該規則，產生了諸多問題，具體來說其可能存在如下問題：

首先，并不能真正維護當事人之間真實的意思表示。嚴格的遵守，有時候違背了雙方的真實意思表示。一方面，要約人對受要約人的一些不關緊要的變更并不一定會拒絕；另一方面，要約雖然一般包含了成立合同所需要的主要條款，但常常不能包含一份合同所有的條款，受要約人補充的條款有可能是要約人想要而疏忽沒有寫入要約的條款，如果嚴格的依據該規則，合同不成立，那么當事人之間真實的意思表示就不能得到很好的維護。

其次，不利于鼓勵交易，不符合經濟原則。現實的交易中，如果嚴格要求要約與承諾完全一致，那么要約人與受要約人就很少能通過一次要約承諾就達成交易，顯然其對鼓勵交易起到了阻礙作用。正如王利明教授所說：“隨著交易的發展，要求承諾與要約內容絕對一致，確實會阻礙許多合同的成立。”[7]特別是現代社會，格式合同的大量出現，這一可能性變得更小。對于一個內容包含很多格式化條款的要約，如果要求承諾百分之百地反映要約是不可行的。

三 “鏡像規則”之突破

“鏡像規則”由于在實踐中受到諸多評判，不利于交易的進行，因此有必要對其進行修正。盡管各國采取的方式有很大不同，但基本是圍繞對該規則的成立效力與內容效力的突破展開的，可歸納如以下兩種：

（一）美國式

美國是較早對該規則進行修正的國家，1915年紐約州法院在波爾訴布朗斯威克一案的判決是對“鏡像規則”的絕對性危害典型說明。其修正的成果就體現在美國《統一商法典》第2-207條中，該條第1款規定：“明確且及時的承諾表示，或者書面確認書，在合理的時間送出，構成承諾，即使承諾在要約的內容之外規定了附加條款或者相異條款，除非承諾的做出明確以同意附加條款或相異條款為條件。第2款：附加條款應被解釋為對增加合同內容的建議。在商人之間，這個術語成為合同的一部分內容，除非（A）要約明確將承諾限制在要約的條款；（B）條款對合同做出了實質變更；（C）在收到條款的通知后，已經做出或在合理的時間內作出拒絕的通知。”

其突破體現在兩個方面：一方面，突破了“鏡像規則”的成立效力。即不要求承諾與要約高度的一致，即使兩者不一致，合同依然能夠成立，只要承諾明確及時在合理時間送達，即使其承諾在要約內容之外附加條款或者有相異條款，合同也能成立，除非承諾的做出明確以同意附加條款或相異條款為條件；另一方面，在內容效力的修正上，受要約人對要約所做的變更，如果是非商人之間，無論是實質性還是非實質性的，都只是一種建議，不會成為合同的一部分。如果交易在商人之間進行，承諾或確認書中的附加條款屬于合同的內容，除非有第二款規定三種情形之一。

（二）中國式

我國《合同法》吸收了國際貿易交易規則的先進經驗，對該問題有自己的看法。第30條規定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。”第31條規定：“承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。”

首先，在成立效力作出了修正，如果受要約人對要約進行實質性變更，那么認為承諾與要約不一致，合同不能成立，如果是非實質性的變更，則視承諾與要約是一致的，合同能成立，除非要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的；其次，在內容效力上我國并沒有像美國式的解決方法那么的細致深入，依據該條，如果變更是實質性的，則合同不成立，那合同內容也就無從談起；如果是非實質性的，合同成立，此時合同內容以變更后的內容為準，除非對方及時表示反對。

采用這一進路的還有《聯合國國際貨物銷售合同公約》，《國際商事合同通則》等，與美國式的方法有明顯不同。

四 突破之評析與我國立法選擇

如上所述，“鏡像規則”正遭到挑戰，許多國家的理論與實踐中都對此作出了反應，但何種修正才是最佳方案？我國又該做出了怎樣的選擇呢？本文認為對“鏡像規則”的修正應該遵循以下原則：

第一，堅持合同的本質精神，維護交易安全。合同是當事人意思表示一致的產物，如果當事人的真實意思表示并不一致，那么合同也不會成立。合同的成立首先要考慮的就是當事人意思表示的一致性，如果沒有這一先決條件，合同的其他的價值也不會得到很好的保護。“鏡像規則”其背后體現的正是這一重要價值，堅持契約之本質精神，對于該規則的突破不應背離這一原則精神。

第二，促進經濟之效用，以方便交易。維護當事人之間的真實的意思表示固然重要，但這并不意味著其他的價值不重要，合同除了這一價值之外，還存在其他也值得珍視之價值，如效率價值。現代社會，合同幾乎無處不在，可以說，在商業時代里，財富多半是由允諾組成的[8]，也正是由于社會上各式各樣的活動大都是通過合同來進行的，所以有人說這是合同的時代的到來。[9]盡管合同是一種相對之法律行為，一般不會涉及第三方當事人的利益，僅僅關乎私人之間的權利義務。然而不可否認的是，合同的存在也是社會經濟繁榮的必要手段，沒有合同上的繁榮就沒有經濟上的繁榮，也不會有文明的繁榮。所以，應顧及其社會效果和經濟價值，盡量鼓勵交易。

對“鏡像規則”的突破應依據以上原則進行，這樣才能既保障當事人真實意思表示，又能鼓勵交易之進行。如此看來，以上兩種突破之法，優點缺點一覽無余，而我國應該：

首先，在成立效力上，堅持合同乃當事人意思表示一致之產物之原則，堅持中國式的突破路徑。即對于受要約人實質性變更要約的，合同不應成立，但為了緩和這一規則的僵硬性，考慮到經濟發展的需要，對于非實質性的變更，合同應該成立。

其次，對于內容效力，堅持“鏡像規則”的內容效力。即認為合同的內容應該是要約與承諾一致的內容，對于受要約人所做的實質性變更，不應成為合同的內容；同時為了緩解其僵硬性，對于非實質性變更，可以規定如果要約人對于受要約人的變更表示同意的話，可以將其納入合同內容，如果沒有表示同意，則只是建議，不能當然納入合同內容，應該先由雙方協商，不成依據法律規定來確定。

綜上所述，我國《合同法》相關規定可修改為：

第三十條：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”

第三十一條：“承諾對要約的內容作出非實質性變更的，承諾有效。但要約人對其表示明確反對的除外。”

[1][美]杰佛里·費里爾,麥克爾·納文.美國合同法精解[M].陳彥明,譯.北京:北京大學出版社,2009:196.

[2][德]羅伯特·霍恩等.德國民商法導論[M].楚建等,譯.北京:中國大百科全書出版社,1966:82.

[3]楊良宜.國際商務有戲規則——英國合約法[M].北京:中國政法大學出版社,2000:15.

[4][英]阿蒂亞著.合同法概論[M].程正康等,譯.北京:法律出版社,1982:51.

[5]韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社,2008:3.

[6]李永軍.合同法原理[M].北京:中國人民公安大學出版社,1999:127.

[7]王利明.合同法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002:234.

[8] Roscoe Pound.Introduction to the Philosophy of Law[M].New Haven Press,1961:236.

[9][日]內田貴.契約的時代[M].東京:巖波書店,2000:2.

D923

A

1673-2219（2012）10-0141-03

2012 －06－18

鄭志峰(1988－)，男，江西上饒人，西南政法大學民商法學院碩士研究生，研究方向為民法。

（責任編輯：周欣）