試論第三人間接損害賠償問題*——以日本的學說及實踐為中心

周江洪(浙江大學)

試論第三人間接損害賠償問題*
——以日本的學說及實踐為中心

周江洪(浙江大學)

一、問題的提出

在“林玉暖案”中，法院運用擴張解釋，肯定了直接受害人以外的近親屬自身的賠償請求權，對《人身損害賠償司法解釋》進行了創造性地適用。〔1〕在解釋論上，多將類似“林玉暖案”的案件納入“驚嚇損害”中予以討論。本文擬從更廣泛意義上的“間接損害”層面對此做一探討。關于我國臺灣地區法律上的解釋論問題，則參見王澤鑒:《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第202、203 頁。但本案也給我們提出了不少問題:侵權行為造成的損害在直接受害人之外發生之情形，是否肯定“間接受害人”的損害賠償請求權主體地位?若予以肯定，其標準何在?其賠償范圍如何界定?本案是《民法通則》及其司法解釋背景下的司法運用，在《侵權責任法》背景下，其解釋論依據何在?

“林玉暖案”的核心在于因侵權行為誘發的第三人疾病的醫療費及第三人的精神損害是否得以請求賠償。實際上，日本審判實踐中也有類似的案例。例如，在“東京地判平成15年12月18日交通民集36卷6號第1623頁”一案中，直接受害人(9歲男孩)被沖上人行道的貨車碾壓，兩小時后死亡。在旁不遠的母親目睹了碾壓過后的情景癱坐在孩子邊上，與男孩一起被送往醫院。事故發生后，該母親約有兩周的時間完全失憶，處于半瘋狀態。精神狀態持續惡化，2年后被診斷為創傷后應激障礙(PTSD)。4年后有所恢復，開始在其妹夫經營的便利店稍微幫點忙(一周兩次，每次3-4小時)。該母親主張其四年不能工作的停業損害、自身的醫療費以及自身固有的撫慰金賠償。法院認為，本案事故對于身體、生命的侵害危險性，本身并不是針對該母親。該母親所遭受的精神打擊，是目睹悲慘狀態以及男孩最終死亡這一事實而引起的精神打擊。該母親并不是該事故的直接受害人，其所遭受的損害，并不是該事故直接引發的，本質上屬于二次性的、間接的損害。據此駁回了該母親的損害賠償請求。對于精神損害，法院則援引日本《民法》第711條認為，該母親所遭受的精神打擊，在算定近親屬固有的撫慰金額度時應加以斟酌。〔2〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第571頁。

類似的案件還有東京地判平成22年1月27日一案。〔3〕本文所引日本案例，未特別注明的，均來源于Westlaw Japan的判例數據庫。該案中，直接受害人被毆受傷住院。直接受害人的妻子在現場目睹了直接受害人昏迷的狀態，其主張因丈夫受傷遭受了精神痛苦，要求賠償100萬日元的撫慰金。法院認為，直接受害人受傷之情形，近親屬僅僅在遭受了與直接受害人死亡相匹敵或不劣于生命被侵害情形的精神痛苦時，才得以依日本《民法》第711條請求固有撫慰金賠償;該案中，雖然其妻子遭受了精神打擊，但難謂其遭受了與直接受害人死亡相匹敵的精神痛苦，故駁回其請求。

總之，與“林玉暖”案類似的情況也存在于日本司法實踐當中。本文擬結合日本法上的學說及實踐，就我國《侵權責任法》上的解釋論問題作一簡要探討。

二、日本的相關立法、學說及審判實踐狀況述評

事實上，“林玉暖案”的本質在于:某人因侵權行為遭受損害時，損害或受害波及于與該人有特定社會、經濟及法律聯系的他人時，該他人是否得以請求損害賠償;若得以請求，其損害賠償范圍如何確定。

在日本法上，該問題通常被作為間接受害人的問題加以處理，被稱為間接損害或間接受害人問題，又被稱為第三人損害或反射損害。〔4〕栗田哲男「間接被害者の賠償請求」，加藤一郎、米倉明編『民法の爭點Ⅱ』，有斐閣1985年，第196頁。作為間接受害人的典型，日本學界將其分為近親屬損害和企業損害兩類。〔5〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第319-385頁。企業損害問題，指的是因直接受害人傷亡而引起的直接受害人經營或工作的法人受到的損失，該企業能否請求賠償的問題。企業損害問題是日本間接損害或間接受害人學說關注的重點所在。關于企業損害的學說及實踐狀況，參見夏目明徳「間接被害者の損害」，塩崎勤、園部秀穂『新·裁判実務大系:交通損害訴訟法』，青林書院2003年，第208-229頁。在20世紀90年代初，判例實踐中又出現另外一類特殊的案例，即對宗教法人及其法定代表人的誹謗，信眾能否請求撫慰金賠償(與企業損害剛好相反，這類案例表現的是對法人的侵害波及其成員時，其成員能否就其自身的損害請求損害賠償)。〔6〕關于該類案例，參見大塚直「民法判例レビュー45:宗教法人とその代表に対する誹謗による信者(間接被害者)の慰謝料請求」，『判例タイムズ』第846號(1994年)。代表性案例有:大阪地判平成5年2月26日判時1480號第105頁、福岡地判平成5年3月23日判時1480號第105頁、東京地判平成5年5月21日判夕834號第142頁、名古屋地判平成5年3月26日判夕833號第233頁等。

因本文所探討的“林玉暖案”涉及的是近親屬能否就其被波及的損害請求賠償的問題，此處僅對日本法上的近親屬損害這一類型作一簡要評析。

(一)日本相關立法的由來及現狀

在日本，間接受害人問題起初并不被重視。其原因在于:除了第711條規定了近親屬撫慰金請求權的例外之外，所有的受害人(包括直接的或間接的)都被包含在第709條的概括性規定之中。這點與德國形成鮮明對照。在德國，以直接受害人得以成為賠償權利人為原則，然后明文規定了埋葬費用請求權、逸失撫養利益請求權、家事或營業上的勞務請求權人的賠償請求權。其結果就導致日本《民法》第709條一個條文需要處理德國民法用數個條文予以救濟的各情形。

為此，第709條的“權利”侵害逐漸轉向利益的違法侵害，進而擴大保護法益;同時，為了將賠償請求主體擴張到間接受害人，就借用了相當因果關系的理論。這樣一來，在日本，“賠償權利人的范圍”這一問題，就被埋沒在劃定賠償范圍的“相當因果關系”的問題當中，進而喪失其問題的獨立性。〔7〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第368頁。為了更好地了解日本的這一狀況，有必要考察日本《民法》第709條、第711條等條文的立法由來。

日本《民法》第709條規定:“因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對于因此所發生的損害負賠償責任。”〔8〕其中，“受法律保護的利益”為2004年修法時增加。修改前的709條規定“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產生的損害賠償責任”，其中明確規定了“侵害他人權利”的要件。但是，依判例(大判大正14年11月28日民集4卷第670頁)、通說確立的法理，侵害法律上受保護的利益，行為人也負損害賠償責任。2004年將其納入第709條之中。本次修改的主要內容，參見周江洪:《日本民法的歷史發展及其最新動向簡介》，載徐國棟主編:《羅馬法與現代民法》(第5卷)，中國人民大學出版社2006年版。同時，其第711條規定:“侵害了他人生命的人，對于受害人的父母、配偶及子女，即使其財產權沒有受到侵害也必須做出損害賠償。”該條直接肯定了特定范圍內的近親屬在受害人死亡時的損害賠償請求權，在日本學說和實踐中將其作為遺屬固有撫慰金請求權的規范依據。

其實，在法典調查會的草案中，并沒有與日本《民法》第711條相當的規定，該條是在審議過程中加入的條文。在第709條的草案說明中，認為第709條的“權利”侵害也包含了非財產損害(精神、肉體等的痛苦)，接著在第710條正面肯定了損害中包含了財產以外的損害。其理由在于，日本舊民法中曾規定生命權的侵害并不產生侵權之債，為避免生命、身體、自由等的侵害不產生財產損害而不予賠償的誤解，需要對非財產損害的賠償作出特別規定;同時也是為了明確第709條規定的權利侵害的范圍。〔9〕高木宏行「後遺障害事案における近親者慰謝料」，高野真人、溝辺克己、八木一洋編『交通事故賠償の再構築:新たな実務的課題の登場と賠償論の視點』，ぎょうせい2009年，第87頁。不僅如此，由于在生命權受侵害情形的撫慰金請求權問題上，立法當初持死者本人并不享有的主旨，因此在第710條的保護法益中刪去了“生命”。〔10〕《日本民法》第710條規定:“侵害他人的身體權、自由權或名譽權之情形，或侵害他人的財產權之情形，依前條規定負有損害賠償責任的人，對于財產以外的損害也必須予以賠償。”作為其替代方案，在第711條賦予特定范圍內的近親屬固有的撫慰金請求權。〔11〕藤岡康弘、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄『民法Ⅳ債権各論』(第3版)，有斐閣2006年，第345頁。

但在日本《民法》第709條的審議過程中，圍繞該條規定的“權利侵害”進行了具體審議。橫田國臣委員提出，父母被殺害之情形，父母自身受到了權利侵害這點無疑，但是否能說其子女本身也受到了權利的侵害?穗積陳重起草委員對此做了說明:于此情形，若存在撫養權的侵害，則其子女取得損害賠償請求權。〔12〕法務大臣司法法制調査部監修『日本近代立法史料叢書5法典調査會民法議事速記録五』，商事法務研究會1984年，第302頁。但有人認為，因并非對子女的權利侵害，父母被殺害所引起的痛苦將不予賠償，而在自由、名譽毀損等被侵害的情形，卻得以賠償;兩者之間存在極大的不均衡。因此建議刪去“權利侵害”要件。穗積陳重起草委員為此作了說明，認為對他人的生命并不擁有權利，因此，于此情形并非權利侵害，若自己未喪失扶養則構不成對自己的權利侵害，由法官自由裁量斟酌其痛苦決定其賠償額即可。但未得到認可。作為妥協的方案，于是就設置了第711條。〔13〕高木宏行「後遺障害事案における近親者慰謝料」，高野真人、溝辺克己、八木一洋編『交通事故賠償の再構築:新たな実務的課題の登場と賠償論の視點』，ぎょうせい2009年，第87頁。

結合上述立法過程，關于第711條的立法主旨，日本學界主要有以下三種學說。〔14〕平野裕之『民法総合6不法行為法』，信山社2007年，第351、353頁;高木宏行「後遺障害事案における近親者慰謝料」，高野真人、溝辺克己、八木一洋編『交通事故賠償の再構築:新たな実務的課題の登場と賠償論の視點』，ぎょうせい2009年，第88頁。

一是創設規定說。依該學說，生命受侵害情形的近親屬撫慰金，并不需要獨立構成侵權行為，不要求權利侵害要件及過錯要件。該學說與死者撫慰金的非繼承說具有親和性。就第711條與間接受害人學說之間的關系而言，該學說通常將第711條視為例外規定，并據此認為應限定其適用范圍等，不能任意擴張。

二是確認或推定規定說。隨著理論和判例的發展，“法律上保護的利益”也受到侵權法的保護。據此，近親屬的精神痛苦也可以作為“法律上保護的利益”按照第709條和第710條得到保護。按照該理解，第711條只不過緩和了舉證責任負擔，在生命受侵害的情形，配偶、父母及子女無須舉證其構成“固有”撫慰金請求的精神痛苦。在間接損害問題上，持該學說的學者中有認為應當將第711條視為例外而加以限制性地適用;也有認為，第711條只是將侵權行為引起第三人定型損害的情形之一加以明文規定;另外，還有從相當因果關系角度闡述間接損害問題，認為第711條是規定了得以肯定相當因果關系的標準類型之一。任何一種理解都不否定超出第711條范圍的來自間接受害人的損害賠償請求。但將第711條視為例外規定的解釋，對此多持消極態度，而其他幾種理解也多主張應當注重相當因果關系中的“相當性”判斷。

三是限制性規定說。該學說認為，隨著權利侵害向利益的違法侵害的變化，作為違法行為的結果，遺屬遭受了損害，得以依第709條和第710條請求其損害賠償，但因生命受侵害時遭受損害的人的范圍相當之廣，第711條在法政策上限定了得以請求的主體范圍。在間接受害人問題上，該學說也持消極態度。

從上述規定和學說可以看出，作為侵權責任的一般條款，日本《民法》第709條并未限定請求權主體，而是從賠償義務主體角度作出規定。同時，在第710條明確肯定了生命受侵害情形的特定范圍近親屬的損害賠償請求權。雖然在其解釋上學界存有爭議，但可以明確的是，日本民法在立法當初就明文規定了特定范圍(配偶、父母、子女)內的間接受害人就特定情形(被侵權人生命受侵害)所享有的特定損害的損害賠償請求權(近親屬固有撫慰金賠償請求權)。

與圍繞第711條展開討論的進路不同，日本民法典制定以后也有一些學說圍繞第709條對間接受害人的問題作出探討。因此，也有必要稍微介紹一下第709條涉及間接損害時的立法考量。

關于加害人過失侵害他人生命、身體，因該他人(受害人)的死亡、受傷致使第三人受有損害時，第三人在何種條件下得以向加害人請求損害賠償，當然要求損害的發生及因果關系的存在，問題就在于過錯與權利侵害。

如前所述，民法起草者對于間接受害人也要求權利侵害要件。但與此同時，對直接受害人享有終身年金債權的間接受害人，則以權利受到侵害為由肯定其損害賠償請求權。只不過是因為教授的友誼而受有事實上的經濟援助的書生，則以權利未受到侵害為由否定其損害賠償請求權。〔15〕法務大臣司法法制調査部監修『日本近代立法史料叢書5法典調査會民法議事速記録五』，商事法務研究會1984年，第307頁。由于源于受害人死亡而遭受損害的第三人的范圍各式各樣，法典調查會也討論了應當如何限制加害人的責任。起草者拒絕了以預見可能性加以限制的提案，認為“應以權利之有無定其界限”。〔16〕法務大臣司法法制調査部監修『日本近代立法史料叢書5法典調査會民法議事速記録五』，商事法務研究會1984年，第307頁。對于是否要求過錯，民法起草者并未言及。山口成樹教授認為，如同上述終身年金債權的侵害，加害人得以預見的情形非常少見，若要求過錯，也只不過是擬制的過錯而已，若是如此，起草者本來應當言及如此擬制的必要性。但之所以在法典調查會上未言及過錯，山口成樹教授認為可能是起草者及調查會的出席者認為，就間接受害人的權利侵害要求加害人的過錯(預見可能性)本身并沒有意義。〔17〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第573頁。

事實上，隨著“權利侵害”要件遭到放棄，日本《民法》第709條中的“受法律保護的利益”是否得以涵蓋間接受害人所遭受的損害，就會成為一個問題。正如上述“確認或推定規定說”和“限制規定說”所表明的那樣，第709條本身就已經涵蓋了解決間接損害問題的可能性。

(二)日本的相關學說狀況

與起草過程的討論和制定后不久的判例不同，日本學說后來受到了《德國民法典》的影響，認為只有因加害人的過錯行為直接受有權益侵害的受害人才得以成為損害賠償請求權的主體，對于加害人的過錯未及于的間接受害人，即使其權益受有侵害，也不能請求損害賠償。〔18〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第574頁。但到了20世紀60年代，間接受害人的問題逐漸被提起，并日益發現日本民法的規定并不能完全應對這一領域，于是不得不摻入了法政策判斷，也因此使得這一問題更為復雜。〔19〕中井美雄「間接被害者」『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第319頁。

日本相關的學說多將其作為損害賠償范圍上的問題加以討論，基本上主張依相當因果關系來判斷。但隨著學說和判例的發展，也出現了以下幾種主要的學說。

倉田法官在“交通事故與企業損害”一文中對公司在因其工作人員的人身事故而遭受損害時也適用相當因果關系來判斷加以批判;認為權利侵害向違法性理論的轉換，其目的并非在于擴大請求權人的范圍，也不在于擴大損害的范圍，若對間接受害人也作出救濟，就有些過頭了。除了僅有的少數例外之外(第711條明確規定的撫慰金請求以及親屬的喪葬費請求)，不應將其擴大到一般的間接受害人。〔20〕中井美雄「間接被害者」『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第364頁。

好美教授則認為，援用“相當因果關系”來劃定請求權主體，不僅明顯背離了該制度的本來目的，而且其判斷標準也相當模糊。為避免此等問題，有必要對請求權主體做出獨立分析。好美教授認為應當協調受害人一方的保護與加害人一方的預測可能性。對于直接傷亡人以外的第三人遭受的財產損害，好美教授將其類型化為:一是直接受害人遭受的損害反射到第三人處，實際上與直接受害人遭受的損害相重合的損害，若直接受害人自己提出請求亦被肯定的損害，被稱為“不真正的第三人損害”;二是與直接受害人的損害不相重合的第三人固有的真正損害。例如，因工作人員無法工作導致的銷售額減少等營業上的逸失利益等。間接受害人為近親屬的情形，好美教授也將其分成轉化損害和固有損害加以考察。對于轉化損害，因死者不具備權利能力，死者自身無法請求其逸失利益及撫慰金，但本質上這些都屬于死者自身的損害或其變形物。若直接受害人只是受傷，則此等損害賠償請求權原則上屬于受害人本人，若近親屬加以請求時，則將其作為因代付而引起的反射損害處理即可。〔21〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第368-369頁。

總之，無論是倉田法官還是好美教授，都將間接損害或間接受害人問題定位為賠償請求權主體問題(亦即是否就間接受害人也成立侵權的問題)，〔22〕加藤雅之「規範的損害概念への展望――間接被害者論を契機として」，『法學政治學論究』第61號(2004年)。認為原則上只有遭受權利侵害的直接受害人得以構成請求權主體，對于加害人的過錯行為未及于的間接受害人，即使受有損失，也不能取得損害賠償請求權。持類似見解的還有前田達明教授、四宮和夫教授。其主要理由在于:(1)隨著日本民法的德國化，將日本《民法》第709條的“母法”來源定位為《德國民法典》第823條第1款;而《德國民法典》第823條第1款否定了間接受害人的請求權;(2)將“請求權人的范圍”委之于相當因果關系的判斷，會導致加害人責任的過大化。〔23〕山口成樹「間接被害者の損害賠償請求権」，『私法』72巻，有斐閣2010年，第189頁。

也有學者專門討論了受害人受傷情形的間接損害問題，認為某人受有傷害時，作為該侵權行為的間接效果或反射效果，受害人近親屬也可能遭受有形或無形的損害，但近親屬是否也因此獨立取得對加害人的損害賠償請求權會成為問題。

首先是財產損害。如近親屬由受害人扶養時，因受害人勞動能力的下降、喪失而導致近親屬的財產損害。但與死亡的情形不同，受傷的情形并不存在否定受害人損害賠償請求權的余地，因此，似乎沒有理由肯定近親屬獨自的損害賠償請求權。受害人受傷情形、近親屬的財產損害賠償請求中成為問題的是因該傷害而支出的醫療費等近親屬的直接損害賠償問題。對于近親屬或直接受害人的任何一者都可以請求賠償這一結論本身，學說本身并沒有爭議，但在理由構成上大致有四種:(1)家庭集體說(家團說);(2)不真正連帶債權說，近親屬的請求權和直接受害人本人的請求權構成同一目的的分別債權;(3)賠償人代位說;(4)無因管理說。德本教授進一步指出，現在的通說是不真正連帶債權說。〔24〕徳本鎮「被害者の近親者による損害賠償請求」，加藤一郎、米倉明編『民法の爭點Ⅱ』，有斐閣1985年，第194頁。

其次是精神損害問題。雖然有力說認為既然受傷的受害人本人可以請求撫慰金，并沒有必要肯定近親屬固有的精神損害賠償請求，但通說支持判例的立場。德本教授認為，也存在僅僅賠償受害人本人的財產、精神損害難以撫慰近親屬精神痛苦的情形。但究竟限于何種范圍內的近親屬以及何種程度的損害，仍然是今后需要進一步研究的課題。〔25〕徳本鎮「被害者の近親者による損害賠償請求」，加藤一郎、米倉明編『民法の爭點Ⅱ』，有斐閣1985年，第195頁。

最近，也不乏強烈主張間接受害人應得到賠償的理論，其中山口成樹教授的主張最為引人注目，并曾在日本私法年會上為此做了專題報告。山口教授認為，在間接受害人請求權的問題上，日本民法的母法應該是法國法，而不是德國法。原因在于，在《德國民法典》起草過程中，從肯定了間接受害人請求權的第一草案到否定該請求權的第二草案，起草委員會曾進行了非常激烈的爭論。若認為日本民法立法時在這個問題上從法國法轉向了德國法，當然也會存在類似的爭論，但立法過程中并無這樣的爭論。雖然有人主張《民法》第709條否定了間接受害人的損害賠償請求權，而只是在第711條予以例外肯定，但山口成樹教授認為這一主張并無充分根據，而是認為日本《民法》與法國法一樣，對此持肯定的立場。法典起草者只是設定了權利侵害的要件，而就因果關系的問題，則交由法官去判斷，表明了其對法官的信賴。但與此相反，德國民法起草當時，充斥的是對法官的不信任，與日本形成了鮮明的反差。雖然起草者信賴法官的判斷，但到了昭和40年代，以相當因果關系劃定賠償范圍的隨意性被大加批判，其中就有領導東京地方法院民事第27部的倉田卓次法官。山口教授認為，法官背叛了起草者對其的信賴，反倒自己希望被束縛，這無疑是令人譏諷的。〔26〕山口成樹「不法行為の間接被害者と損害賠償請求権」，『民法における法と政策』，有斐閣2007年，第589-590頁。在此基礎上，山口教授認為，侵權行為致使直接受害人的近親屬發生精神疾病等精神損害時，請求賠償第711條規定的近親屬固有撫慰金并不足取。并認為，無論是從立法沿革還是從文義上來說，日本《民法》第709條并未限定請求權人的范圍;因此，采用是否針對間接受害人也構成侵權的獨立構成進而舍卻了間接受害人，有可能會導致糾紛解決的僵化，進而不得不依賴法官的自由裁量。這種路徑本身就是一種毫無用處的彎路。山口教授認為，針對直接受害人的加害行為給間接受害人也造成了損害時，應將間接受害人也納入請求權人的范圍，并采納靈活的賠償范圍說更為合適。同時認為，英國法、德國法的經驗，例如，人員、時間、場所的近鄰(接近、密切)程度，特別危險還是一般生活危險等判斷標準，對于日本民法背景下的劃定賠償范圍的因果關系判斷具有重要的參考意義。〔27〕山口成樹「間接被害者の損害賠償請求権」，『私法』72巻，有斐閣2010年，第190頁。

關于間接受害人的損害的定位有兩種可能的選擇:(1)定位為賠償范圍的問題;(2)作為“權利侵害”要件的解釋定位為侵權行為的成立問題或是請求權主體問題。日本有不少學者與山口教授持同樣的觀點，即認為應將其作為賠償范圍的問題加以考慮。例如，平井宜雄教授認為，雖然(2)的觀點，與請求權主體原則上限于受害人的德國損害賠償法的基本構造具有親和性，但日本《民法》第709條源于并不存在如此限定的法國《民法》第1382條，作為第709條的解釋論，(1)的觀點更適合日本民法的構造。〔28〕平井宜雄『債権各論Ⅱ不法行為』，弘文堂2003年，第185頁。同樣地，吉田邦彥教授介紹了法國法的審判實踐狀況，并在此基礎上持相同的觀點。〔29〕吉田邦彥『債権侵害論再考』，有斐閣1991年，第481-487頁、第647頁。另外，前田陽一教授也認為:(1)起草者曾言及法國民法擁有這樣的構造;(2)法國的學說也認為遭受損害的所有人都可以請求賠償，間接受害人的問題被作為因果關系或者是賠償范圍的問題對待;(3)在繼受了法國法的波阿索那德草案及日本舊民法中，間接受害人的損害都被作為賠償范圍的問題加以處理;(4)日本民法的起草者也并沒有將請求權人限定于直接受害人。〔30〕前田陽一「損害賠償の範囲」，山田卓生、淡路剛久編『新·現代損害賠償法講座6損害と保険』，日本評論社1998年，第95頁。當然，前田陽一教授也認為，雖然法國民法并未限定死者近親屬的撫慰金請求，但日本《民法》第711條卻限制了死者近親屬的范圍，表明了間接受害人的精神損害問題與財產損害不同，需要另外的考慮。〔31〕前田陽一「損害賠償の範囲」，山田卓生、淡路剛久編『新·現代損害賠償法講座6損害と保険』，日本評論社1998年，第96-97頁。

對于賠償范圍說從日本《民法》第709條母法來源的法國法屬性作出解釋的立場，也有學者進一步指出了法國法與日本法在近親屬間接損害問題上的差異所在。該學者指出，法國判例中關于間接受害人問題的定位與日本法(尤其是賠償范圍說)并不相同。在法國法中，以間接受害人是否存在利益侵害為問題核心，若存在利益侵害，則進一步認定于此情形的損害。其中，間接受害人本身是否構成侵權行為是問題的關鍵。而日本法則不同，其是以對直接受害人是否構成侵權行為為基準探討該人是否存在損害賠償請求權，然后判斷該直接受害人與間接受害人的關系是否在“相當因果關系”的范圍之內，進而決定間接受害人是否得以請求賠償。也就是說，在日本，損害被作為事實概念對待，以一個侵權行為為基準，然后考量該行為的損害可擴展到何處，在損害賠償范圍的框架內處理間接受害人的問題;作為侵權行為成立要件的損害被限定在初始加害行為所指向的利益侵害，而后續的利益侵害則被定位為賠償范圍的問題;其考慮的侵權行為在數量上只有一個。與此不同，在法國法上，考量的是就各個主體是否成立侵權行為。法國法上侵權行為成立的基礎在于規范的“損害”概念，甚至可以說，遭受“損害”的受害人人數決定了侵權行為的個數。對于間接受害人來說，其本身是否明確存在被侵害利益，構成了損害及侵權行為成立的關鍵。據此，該學者認為，以被侵害利益為基礎的規范的損害概念為工具，考察就各個間接受害人是否成立固有的侵權行為，可以避免損害賠償范圍說所伴隨的相當因果關系說的理論難點，且也符合民法起草者的觀點。〔32〕加藤雅之「規範的損害概念への展望――間接被害者論を契機として」，『法學政治學論究』第61號(2004年)。

此外，在直接受害人受傷、尤其是直接受害人留有后遺癥時的近親屬撫慰金問題上，因對日本《民法》第711條有不同的理解，也呈現出了不同的主張。例如，主張第711條確認或推定規定說的學者中，有主張依第709條、第710條肯定近親屬的撫慰金請求，其擴大的范圍并不限于與死亡相匹敵的情形;〔33〕西井龍生「傷害を受けた者の両親からの慰謝料請求許否の基準」，ジュリスト臨時増刊456號(1967年)第64頁。主張第711條為創設規定或限制性規定的學說則多主張類推適用第711條，〔34〕森島昭夫『不法行為法講義』，有斐閣1987年，第377頁。只在有限的范圍內予以例外肯定。當然，在主張限制規定說的學者當中，也有認為，雖然《民法》第711條將其限定為死亡的情形，但可以想象到與受害人共同生活的人照料之辛苦，護理會帶來相當的精神痛苦，作為其例外，可以依據第709條、第711條肯定其固有的撫慰金請求。〔35〕平野裕之『民法総合6不法行為法』，信山社2007年，第355頁。

總之，因日本《民法》第709條并未限定請求權主體，利用何種構成來限制間接受害人的請求權，成為日本學說中的重要問題。無論是請求權主體說還是損害賠償范圍說，認為損害賠償法的目的首先要保護直接受害人，若廣泛地肯定間接受害人的損害賠償請求，對加害人來說會帶來過重的負擔，有必要對此作出限制。而在限制的程度上，請求權主體說傾向于原則上否定間接受害人的賠償請求權，除非其符合日本《民法》第711條規定的例外情況或對間接受害人也構成侵權;賠償范圍說則從日本《民法》第709條及第710條的解釋出發，試圖將其納入損害賠償的考量范圍之內，此時，相當因果關系以及政策性考量都會納入其衡量范圍。較之請求權主體說，賠償范圍說更容易肯定間接受害人的賠償請求權。請求權主體說在責任構成上簡潔明快，但就近親屬所遭受的精神痛苦、財產損害等不予以賠償，是否能符合一般大眾的法感情，殊值探討。但另一方面，賠償范圍說無法避免陷入個案具體衡量的結局，進而無法提供一種更為明確的、可供司法實務操作的方案。

較之日本學說的爭議，我國學界目前對此尚未有足夠的學說展開。但從上述“林玉暖案”法官評析中也可以看出，〔36〕評析認為，不應僅僅將請求權主體限于《精神損害賠償司法解釋》第7條列舉的死者遺體和人格受侵害及最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第147條列舉的被撫養人生活費兩種情況，應適當擴大賠償請求權人的范圍，并對間接損害賠償做一個總括性的規定，對第三人的范圍、賠償比例做相應的限制，以利于實踐中間接損害賠償問題的解決。參見最高人民法院應用法學研究所編:《人民法院案例選》(第70輯)，人民法院出版社2010年版，第151頁。至少主審法官已經意識到了請求權主體問題及賠償范圍問題。這些問題都是值得學說介入的連接點所在。

(三)日本的審判實踐狀況

關于近親屬的間接損害問題，主要圍繞日本《民法》第711條規定的近親屬范圍是否應擴大以及直接受害人受傷時是否也應肯定近親屬固有的撫慰金請求權而展開。因“林玉暖案”僅涉及受傷情形，這里僅介紹后者的司法實踐狀況。〔37〕關于近親屬范圍擴大的司法實踐狀況，參見徳永幸蔵「近親者の死亡慰謝料を巡る諸問題」，日弁連交通事故相談センター編『交通賠償論の新次元――財団法人日弁連交通事故相談センター設立40周年記念論文集』，判例タイムズ社2007年，第200頁。在日本判例中，對于存在得以與第711條規定的身份關系同等對待的人，因受害人的死亡遭受莫大的精神痛苦時，類推該條肯定其撫慰金請求。其中，與受害人之間是否存在具體的共同生活關系或扶養關系、近親屬對受害人未來的依賴程度、以及受害人自身對近親屬的依賴程度等構成的實質的結合關系是重要的判斷因素。

關于直接受害人受傷時是否也應肯定近親屬固有的撫慰金請求權，大審院時代的判例通常持否定結論。其主要理由是第711條的反對解釋，認為該條僅在生命受侵害情形下肯定特定近親屬的固有撫慰金請求。但日本最高法院后來逐漸肯定了受傷情形下的近親屬固有撫慰金請求。例如，10歲的女兒因交通事故容貌留有重大傷害，法院肯定了其母親(父親在二戰中死亡)固有的撫慰金請求。〔38〕最判昭和33年8月5日民集12卷12號第1901頁。雖然判例的直接依據是第709條、第710條，但學說多認為是第711條的類推適用，原因在于判例要求與死亡相匹敵的情形，實質上是第711條規定的死亡情形的擴大解釋。該案后，12歲的女兒因受侵害而受傷，法院認為父母擔憂女兒將來能否過上幸福的婚姻生活等所產生的精神痛苦，并不劣于因女兒發生死亡情形而產生的精神痛苦，也肯定了父母的撫慰金請求。〔39〕最判昭和39年1月24日民集18卷1號第121頁。再如，7歲的男孩，因交通事故被診斷為不得不截肢，但經過父母長時間的無私照料和護理而奇跡般地避免了截肢，該案也將范圍擴大到了死亡之外。〔40〕最判昭和42年1月31日民集21卷1號第61頁。這些判例確立的判例法理認為，因第三人的侵權行為致使身體受傷害者的父母，若因此遭受可以與受害人死亡時相匹敵的，或者是與之相比尤甚程度的精神痛苦的，該父母可以以自己的權利請求撫慰金。但此后，日本最高法院收緊了其一度緩和的尺度，雖然運用的是同樣的判例法理，結論上卻多否定父母的撫慰金請求。這樣的判決也不在少數，如最判昭和42年5月30日民集21卷4號第961頁、最判昭和42年6月13日民集21卷6號第1447頁、〔41〕受害人因交通事故留有運動障礙等后遺癥，其妻子和子女請求撫慰金;最高法院認為，并不能認為受害人的配偶及子女遭受了得以作為自己權利請求撫慰金程度的精神痛苦。最判昭和43年9月19日民集22卷9號第1923頁、最判昭和44年4月22日判時558號第57頁等。判例雖然沒有明確指出其變更了法理標準，但其適用明顯日益嚴格。學者認為其本質上是從第709條、第710條的直接適用轉換成了對第711條的類推適用。〔42〕平野裕之『民法総合6不法行為法』，信山社2007年，第355頁。

鑒于日本最高法院的這一變化，日本地方法院審判實務中，在對待直接受害人受傷情形的近親屬撫慰金請求上，其具體判斷也出現了分化。現整理近年來的若干案例作一說明。

其中，持肯定見解的案件有諸如松山地判平成11年8月27日判時1729號第75頁、〔43〕11歲女孩因游泳池跳水事故勞動能力100%喪失，法院肯定了父母各200萬日元的撫慰金請求。大阪地判平成12年2月28日交民集33卷1號329頁、〔44〕6歲女孩因交通事故喪失100%勞動能力，考慮到父母因該事故遭受的精神痛苦及護理之苦等，法院肯定其各300萬日元的撫慰金請求。奈良地裁葛城支判平成11年8月20日判時1729號第62頁、〔45〕24歲男性游泳池跳水頭部觸底，喪失100%勞動能力;其母親不得不終生照顧，法院肯定其500萬日元的撫慰金。大阪高判平成14年4月17日判時1808號第78頁、〔46〕直接受害人遭遇交通事故，兩周后不治身亡(24歲)。一審認為其母親作為間接受害人不能獨立取得損害賠償請求權。《民法》第711條規定的固有撫慰金請求，是直接受害人死亡時所遭受的典型的非財產損害賠償義務，并不能理解為其母親所主張的個別、具體的非財產損害。進而只肯定了與其父親同樣數額的撫慰金金額。但二審則將其母親患上PTSD的事實，作為考量第711條撫慰金的情節，認定了與父親不同的撫慰金金額(多200萬日元);但并未支持醫療費賠償請求。埼玉地判平成17年2月28日交通民集38卷1號第299頁、〔47〕直接受害人(72歲)因交通事故留有腦功能障礙等后遺癥。法院認為，考慮到直接受害人的重度后遺癥及其他情事，可以肯定其兩個兒子各自100萬日元的固有撫慰金賠償請求。千葉地裁佐倉支判平成18年9月27日判時1967號第108頁、〔48〕直接受害人(38歲)因交通事故受傷，留有四肢麻痹、意識障礙等神經系統功能障礙后遺癥。法院認為，因直接受害人留有嚴重的后遺癥、需24小時護理，其父母所付出的心力無以復加，其遭受的精神痛苦與直接受害人死亡時相匹敵甚或超過直接受害人死亡時的精神痛苦，肯定了各自300萬日元的撫慰金請求。但對于直接受害人兒子的撫慰金請求，法院認為，雖然因直接受害人留有如此重大的后遺癥，其兒子受有精神痛苦本身不能予以否定，但其兒子從事故發生前就不同直接受害人同居生活，且發生本案事故后也不存在其護理照料等值得特別加以言及之處，因此否定其撫慰金請求。神戶地判平成19年6月28日交通民集40卷3號第835頁、〔49〕直接受害人(68歲)因交通事故留有后遺癥，構成一級殘障。法院認為，考慮到直接受害人后遺癥的內容、程度以及配偶、女兒所承擔護理內容、費用等，肯定了其配偶和女兒各自50萬日元的撫慰金請求。鹿兒島地判平成21年6月3日自保雜志1822號第18頁、〔50〕直接受害人(13歲)因交通事故留有二級殘障的后遺癥。法院肯定了其父母各自150萬日元的撫慰金請求，其妹妹50萬日元的撫慰金請求。神戶地判平成21年8月3日交通民集42卷4號第964頁、〔51〕直接受害人(62歲)因交通事故留有一級殘障的后遺癥。法院認為，考慮到直接受害人的殘障程度及護理狀況，給照料護理的配偶帶來了極大的身體負擔等情事，給其妻子400萬日元的撫慰金賠償。考慮到其兒子并非與直接受害人同居，且護理直接受害人的機會也較少，給予其兒子100萬日元的撫慰金賠償。仙臺地判平成21年11月17日交通民集42卷6號第1498頁、〔52〕直接受害人(14歲)因交通事故留有一級殘障的后遺癥。考慮到加害人的酒后駕車、直接受害人的遷延性意識障礙和長期護理的必要性，其父母需花費極大的心力予以護理等情事，作為父母遭受的精神痛苦的撫慰金，各肯定400萬日元的賠償額。名古屋地判平成21年12月15日自保雜志1822號第90頁、〔53〕直接受害人(12歲)因交通事故留有腦功能障礙等二級殘障。法院認為，直接受害人因該事故遭受重度后遺癥傷害，處于長時間的意識障礙狀態，需全面護理，其父母因此遭受與直接受害人死亡不相上下的精神痛苦，各給予150萬日元的撫慰金賠償。大阪地判平成22年3月15日交通民集43卷2號第346頁、〔54〕直接受害人(23歲)因交通事故成植物人狀態，留有一級殘障的后遺癥。法院以父母遭受了極大的精神痛苦及不得不承擔護理之責而肯定了各自200萬日元的撫慰金賠償。大阪地判平成22年5月25日交通民集43卷3號第665頁、〔55〕法院認為，直接受害人(25歲)受有腦功能嚴重障礙的二級殘障傷害，與直接受害人同居并不得不加以照料的母親所遭受的精神痛苦及勞心勞力可以想象，據此肯定了200萬日元的撫慰金賠償。千葉地判平成22年5月28日自保雜志1853號第40頁、〔56〕直接受害人因交通事故遭受腦挫傷等傷害，留有因頭部外傷引起的神經系統功能等五級殘障的后遺癥。法院認為，為撫慰其父母因該事故所遭受的精神痛苦，各自給予50萬日元的撫慰金賠償是合適的。東京地判平成23 年6 月24 日〔57〕直接受害人(7歲女孩)因加害人的強制猥褻行為受傷害。法院認為，該父親因可愛的女兒遭受犯罪行為侵害，每天受到了罄竹難書的精神痛苦折磨，而且，因該犯罪行為，最終導致與妻子離婚、與子女別離。法院認為為撫慰其精神痛苦，應肯定其100萬日元的撫慰金請求。等案件。

當然，也有一部分案件持否定見解。例如，除了前述東京地判平成22年1月27日一案以外，大阪地判昭和51年7月15日判時836號第85頁、〔58〕10歲女孩因交通事故留有后遺癥、臉部中間留有明顯的丑陋疤痕，喪失50%勞動能力;法院否定其父母的撫慰金請求，認為難以與死亡相匹敵。大阪高判平成19年4月26日判時1988號第16頁、〔59〕直接受害人(13歲)發生交通事故，留有腦功能障礙后遺癥及臉部、手臂等處的丑陋疤痕。法院肯定了直接受害人的妹妹因目擊本案事故受有精神痛苦本身，但認為并不存在其妹妹因此患有精神病等的證據，且從直接受害人的后遺癥程度及生活狀況來看，該精神痛苦尚難以達到與直接受害人死亡相匹敵的程度。對于其父母的請求，法院肯定了因其女兒遭遇交通事故受傷及留有后遺癥所帶來的精神痛苦，但認為從直接受害人的后遺癥程度及生活狀況來看，該精神痛苦尚難以達到與直接受害人死亡相匹敵的程度。東京高判平成22年9月30日〔60〕直接受害人(67歲)因交通事故留有五級殘障的后遺癥。二審法院認為，考慮到直接受害人后遺癥的內容及程度，其兒子所遭受的精神痛苦并不能與其母親死亡時相匹敵，故駁回其固有撫慰金請求。等案件也都持否定見解。

從這些案件可以看出，直接受害人受傷之情形是否肯定其近親屬固有的撫慰金請求，關鍵在于該近親屬是否因此遭受可以與直接受害人死亡時相匹敵的，或者是與之相比尤甚程度的精神痛苦。日本最高法院確立的這一判例法理在各級法院審判實踐中也得到了貫徹。從地方法院的案件情況來看，直接受害人是否留有后遺癥、后遺癥的內容及程度，以及近親屬對直接受害人的照料辛勞程度等均構成了具體判斷的重要標準;同時，這也成為了撫慰金金額的衡量因素之一。就目前來看，地方法院基本上遵循了最高法院日益收緊的判例態度，在直接受害人留有丑陋疤痕、容貌毀損等情形，其父母通常已不能像最高法院當初確立判例法理時那樣容易地得到撫慰金賠償，轉而更多地關注是否留有后遺癥及其程度。尤其需要指出的是，在留有后遺癥的場合，除了近親屬本身的精神痛苦，正如我國俗語“久病床前無孝子”所表明的那樣，近親屬照料的辛勞也成為非常重要的判斷因素之一。

當然，也有部分案件并非是后遺癥案件相關的案件，法院仍然肯定了其近親屬的固有撫慰金請求，如前述東京地判平成23年6月24日一案，其父親所遭受的精神痛苦程度成為最為重要的考量因素。不過，需要指出的是，在“林玉暖案”中，法院判決認為，“原告目睹兒子血流滿面，精神必定痛苦，有撫慰的必要，法院酌定精神損害賠償2000元”。但是，對于類似的目睹現場而遭受打擊本身的精神損害問題，日本法院則持相對消極的態度。例如，東京地判平成22年1月27日一案中，日本法院認為目睹配偶被打傷昏迷所遭受的精神打擊，并不足以構成固有的撫慰金請求。大阪高判平成19年4月26日判時1988號第16頁一案也否定了直接受害人妹妹目睹現場所遭受精神痛苦的撫慰金請求。在東京地判平成19年6月27日交通民集40卷3號第816頁一案中，一起玩耍的伙伴以遭受事故現場的強烈沖擊為由請求醫療費和撫慰金賠償，也并未得到法院的支持。

除了上述撫慰金問題，近親屬因直接受害人受傷而支出醫療費、因直接受害人受傷致使近親屬自身健康受損而入院治療時支出的醫療費、受害人治療過程中近親屬支出的護理費、因近親屬護理而引起的停業損害(誤工損害)，以及支出了喪葬費的情形等，近親屬是否能就其支出請求損害賠償，會成為問題。這些損害項目中，可以認為大部分只不過是受害人本人遭受的損害轉換成了近親屬的損害。即使是喪葬費用，其實質也是受害人本人所遭受的損害。但是，受害人的近親屬因驚嚇住院而支出的醫療費、因護理而誤工的誤工費，以及為了參加葬禮而支出的交通費等，近親屬是否得以將其作為自己的損害請求損害賠償，則存在爭論。〔61〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第354頁。在東京地判昭和46年10月26日判夕271號第231頁一案中，母親因喪子而病重，請求因病重而遭受的財產損害(母親自身的醫療費及住院期間的誤工費)，法院駁回其請求，而只是將其作為計算撫慰金金額時的斟酌事由。〔62〕法院的理由如下:《民法》第711條規定了撫慰死者特定近親屬精神痛苦的撫慰金請求權，該精神痛苦以何種具體形式表現出來，是算定該撫慰金金額時應予考慮的情節。出現健康受損住院治療等結果時，也同樣如此。除了故意以侵害特定對象的健康為目的而剝奪其近親屬的生命等特定情形，在上述固有撫慰金之外，將原告所主張的治療費及誤工費作為另一傷害加以構成，并不在日本民法的設定范圍之內。但是，因丈夫受傷而休業的妻子的休業損害(誤工費)、參加葬禮而支出的國際航空費、母親受傷時因護理需要而支出的航空費(最判昭和49年4月25日民集28卷3號447頁)、女兒照料受害人時的相當于護理費的損害(最判昭和46年6月29日民集25卷4號50頁)等，則有不少案例予以肯定。〔63〕中井美雄「間接被害者」，『民法講座別巻2』(星野英一編集)，有斐閣1990年，第360頁。

我國“林玉暖案”中涉及的是其母親因目睹侵害現場而病倒所支出的醫療費，因此，這里也主要介紹日本有關這方面的案件。在日本，傳統的實務標準都是求諸于相當因果關系論，通常會以不存在相當因果關系為由否定其賠償請求，其中就有否定因為護理直接受害人而病倒所支出的醫療費請求的案例。〔64〕東京地判昭和46年4月8日交通民集4卷2號570頁。關于“林玉暖案”中涉及的間接受害人醫療費問題，除了前述東京地判平成15年12月18日交通民集36卷6號1623頁一案以外，最近的司法實務主要圍繞間接受害人PTSD發病問題展開。

大阪高判平成14年4月17日判時1808號第78頁一案，二審法院將其母親患上PTSD的事實，作為考量第711條撫慰金數額的情節，認定了較之受害人父親更多的撫慰金金額;但并未支持醫療費賠償請求。在京都地判平成19年10月9日判夕1266號第262頁一案中，法院認為:“雖然原告等人在事故發生當時，在直接受害人的近處，目睹了事故及其結果，但原告等人并非本案侵權行為的直接受害人，原告等人患上精神疾病等引起的損害，不能視為本案事故引起的損害。”但在考慮近親屬固有的撫慰金時，法院將目睹事故全過程及患上精神疾病等作為撫慰金金額的斟酌情節，分別肯定了父母各300萬日元、姐姐150萬日元的撫慰金賠償。東京地判平成20年7月7日交通民集41卷4號908頁一案中，直接受害人的女兒主張因該事故患上PTSD致使一年以上不能從事家務勞動，要求誤工費、醫療費等的賠償。法院認為被告的行為并不構成對該女兒的注意義務違反，即使肯定該女兒因此引起各種精神癥狀的事實因果關系，也難以肯定其存在相當因果關系，故駁回其請求。但在考慮該女兒固有的撫慰金金額時，法院認為，該事故發生當時其在現場、且因此出現了一定的精神癥狀，不管其是否構成PTSD，均不能否定該事故一定程度上影響了其發病，并綜合考慮其他情事，給予300萬日元的撫慰金賠償。

上述案例表明，源于直接受害人傷亡而引起的近親屬自身健康受害或無法工作等導致的損害，作為近親屬自身的損害，是否得以賠償，日本法院持否定性態度，而只是將其作為近親屬請求撫慰金時的斟酌事由對待。雖然有不少學者對此提出了激烈的批評。

三、《侵權責任法》的相關規定及其解讀

“林玉暖案”是《民法通則》及其司法解釋的運用，法官利用擴大解釋對直接受害人的母親所遭受醫療費損失和精神痛苦予以酌情賠償。但在《侵權責任法》背景下，又當如何解釋?

對于日本學說主張的不真正間接損害問題，《侵權責任法》第18條第2款已經做了明確規定，〔65〕該條只規定了“被侵權人死亡”的情形。但有學者認為，按照舉重以明輕的規則，既然在受害人死亡時可以適用，在受害人遭受一般的人身損害或殘疾時，第三人更應當享有直接請求侵權人賠償的權利(參見王利明:《侵權責任法研究(上卷)》，中國人民大學出版社2010年版，第694頁)。反對意見認為，該款是對死亡的被侵權人的特別保護，在其他人身損害情形均不適用該款(參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第145頁)。因而存在的問題不大。問題就在于近親屬等的真正間接損害。下文以《侵權責任法》的規定為中心，結合前述日本立法、學說及實踐作一簡要的分析。

《侵權責任法》第3條規定:“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任”。在其第18條明確規定了被侵權人死亡時的請求權人。從文義解釋上言，《侵權責任法》將侵權責任請求權的主體限定于“被侵權人”，并規定了“被侵權人死亡”時的例外情形。同時，在第22條關于精神損害賠償的規定中，也只是規定“被侵權人”的精神損害賠償請求權，而并不存在類似日本《民法》第711條的近親屬固有撫慰金請求權的規定，也并未明文規定被侵權人死亡時近親屬是否得以請求其自身的固有撫慰金。

即使根據第18條規定，由近親屬請求侵權人承擔精神損害賠償，其請求的也只是“被侵權人”的精神損害，而不是近親屬固有的精神損害賠償。在這點上，我國《侵權責任法》與日本民法的立法規定存在較大差異。然而，《人身損害賠償司法解釋》第18條規定了死者近親屬遭受精神損害時的精神損害賠償請求權，〔66〕就該條規定的近親屬請求權，請求的究竟是死者的精神損害賠償還是死者近親屬固有的精神損害賠償，尚有討論的余地。但其明確規定的是“死者近親屬遭受精神損害”，文義解釋上應認為是死者近親屬自身的精神損害賠償。《精神損害賠償司法解釋》第3條規定了因死者人格或遺體受侵害而遭受精神痛苦的近親屬的精神損害賠償請求權，與日本《民法》第711條的規定具有類似性。但與此同時，《侵權責任法》第2條明確規定侵權責任的承擔“應當依照本法”，同時在其第5條又明確規定“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定”。

如此一來，如何處理《侵權責任法》與《民法通則》相關司法解釋之間的關系，成為司法實踐中的難題之一。〔67〕王成:《侵權法的規范體系及其適用——以〈侵權責任法〉第5條的解釋適用為背景》，載《政治與法律》2011年第1期。若認為司法解釋的規定仍然有效，〔68〕奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年，第173頁。該書認為，在無新的規定出臺之前，《精神損害賠償司法解釋》等仍是法院審理案件的重要依據。將《侵權責任法》和司法解釋做整體式的理解，其可能的解釋就是:原則上，我國侵權法只肯定被侵權人的精神損害賠償請求權，但在被侵權人死亡或死者人格及遺體遭受侵害時，則肯定特定近親屬自身的精神損害賠償請求權。

這樣一來，日本學說中的“創設規定說”就具有了參考意義。即《人身損害賠償司法解釋》第18條及《精神損害賠償司法解釋》第3條被視為例外規定，此時的近親屬精神損害賠償請求權，并不需要針對該近親屬的直接權益侵害要件及過錯要件。若如此理解，能否將近親屬的精神損害賠償請求權擴張至死亡以外的情形，就會面臨與日本學說一樣的問題，可能會導向消極的結論。

另外，我國《侵權責任法》與經判例學說推動后的日本《民法》第709條一樣，利益也是侵權法的保護對象。根據《侵權責任法》第2條及第6條的規定，過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。雖然學者多主張權利和利益應區別保護，但就《侵權責任法》第2條和第6條的文義解釋而言，兩者被同等保護。〔69〕葛云松:《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，載《中國法學》2010年第3期。

若是如此，雖然近親屬就直接受害人的生命、身體、健康等無法享有權利，但就其對直接受害人所享有的“情感利益”等也就有可能構成侵權法保護的對象。這樣一來，因目睹死傷事故而引起的健康受損及精神痛苦，也完全有可能納入侵權法的保護范圍之內。也就是說，作為所謂的“間接受害人”的近親屬，也完全可以構成《侵權責任法》第3條意義上的“被侵權人”。

但是，即使構成“被侵權人”，也須“依照本法”要求侵權人承擔侵權責任，此時除非法律有特別規定，需要符合《侵權責任法》第6條規定的構成要件。也就是說，“過錯”要件必不可少。

但在間接損害情形下，對于如何理解過錯，尤其是對于如何理解過失的問題上，勢必會導致不可能的“擬制過失”問題，進而仍然會推向消極的結論，即除非法律另有規定或故意，原則上此等“情感利益”無法得到保護，同樣會面臨日本《民法》第711條規定的情形是否應擴張至受傷情形的難題。若對《侵權責任法》第6條做限縮解釋，就我國侵權法保護對象的權利和利益采區別說，〔70〕葛云松:《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，載《中國法學》2010年第3期。對利益的保護科以特別的要件，也會面臨同樣的問題。同時，即使將間接受害情形的“利益”理解為近親屬自身的健康、精神利益而不是“情感利益”，也同樣會面臨過錯要件的難題。

因此，雖然我國《侵權責任法》及司法解釋的規定與日本略有區別，但所面臨的難題基本相同。在目前的法律體系框架內，無法給出一個非常明確而統一的答案。若因政策考量試圖給特定的近親屬予以保護，可能的解釋方案有以下兩種。

一是在《人身損害賠償司法解釋》第18條和《精神損害賠償司法解釋》第3條的基礎上做目的性擴張解釋，在擴張的同時，應考慮如何限制其邊界，以避免對行動自由保障造成的危害。

日本審判實踐中所采取的視同死亡程度的精神痛苦這一標準具有一定的參考意義。在具體衡量因素中，直接受害人的后遺癥或傷殘程度對于近親屬固有精神撫慰金的有無及數額的影響這一衡量因素，也同樣具有參考意義。但是，日本審判實踐中將間接受害人本身的健康受損只是作為撫慰金數額的斟酌事由對待這一點，是否值得我國司法實踐借鑒，有待進一步考察。畢竟有不少日本學者已指出撫慰金的金額受到司法政策等的制約，不可能太高，很有可能無法彌補間接受害人因此支出的醫療費等財產損失，并認為可借鑒英國法、德國法的經驗，利用人員、時間、場所的接近程度等判斷標準，判斷是否給予間接受害人保護。〔71〕山口成樹「間接被害者の損害賠償請求権」，『私法』72巻，有斐閣2010年，第190頁。在美國法上，則發展出了類似的“狄龍要素”規則。參見周瓊、陳曉紅:《侵害“其他人格利益”精神損害賠償的限制》，載《法商研究》2011年第5期。

實際上，在“林玉暖案”中，法院重點關注“目睹血流滿面”這一因素，也正是立足于其“近接性”。但這一方案的最終結果只能是個案衡量，無法給出非常明確的衡量標準。

二是《侵權責任法》第24條規定的公平分擔損失的規則，是否可以適用于間接侵害的情形。該條規定，“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失”。然而，作為其來源的《民法通則》第132條公平責任原則飽受詬病，第24條在表述上雖然有所變化，但仍然難以避免適用及適用標準的隨意性問題。不過，若政策考量特定情形應當給予間接受害人一定的補償，除了上述目的性擴大解釋之外，第24條的規定無疑是有可能得到援引的條文之一。

但是，該條與目的性擴大解釋一樣，都會面臨如何限制其邊界的問題。在考量分擔損失是否具有合理性時，直接受害人的后遺癥內容及程度、近親屬照料直接受害人之辛勞、間接受害人本身的受損情況以及近接性等標準，也具有重要的參考意義。

四、結語

綜上，就間接損害問題，在判例和學說的推動下，日本在《民法》第711條之外逐漸肯定了因直接受害人遭受傷害而致使特定近親屬遭受“視同死亡程度的精神痛苦”時的精神撫慰金請求，并將間接受害人因此而引起的健康受損作為撫慰金金額的斟酌因素。但對于因直接受害人遭受傷亡而引起的間接受害人本身健康受損所導致的醫療費損失，雖然有不少學說在積極主張，但日本司法實踐中仍持慎重態度。

在這點上，“林玉暖案”明確肯定了醫療費的酌情賠償，較之日本司法實踐展現了更多的開拓性。不過，是否應當肯定受傷情形的間接受害人的精神損害賠償及醫療費損失賠償，現行《侵權責任法》及其司法解釋面臨著與日本民法類似的難題。即除非故意以侵害特定對象(間接受害人)的健康或致使其精神痛苦為目的而侵害其近親屬的身體、健康等特定情形，在目前的法律體系中很難得出直接的結論。若對此予以肯定，無論是采取目的性擴張解釋還是適用《侵權責任法》第24條，都會面臨如何限制其邊界的問題。日本法的學說和實踐雖具有一定的參考意義，但我國未來采取何種標準，尚待司法實踐和學說的共同推進，以實現法律適用的普遍性、連續性和穩定性。

*本文系浙江省社科規劃“之江青年課題研究”與中央高校基本科研業務費專項資金暨浙江大學社科學部科研培育項目“損害填補的多元化與法律體系整合研究”(項目號11ZJQN049YB)的階段性研究成果。