英美法上第三人精神受刺激案型的處理其借鑒意義*——以第三人派生的請求權與獨立的請求權及其關系為視角

孫維飛(華東政法大學)

英美法上第三人精神受刺激案型的處理其借鑒意義*
——以第三人派生的請求權與獨立的請求權及其關系為視角

孫維飛(華東政法大學)

一、問題之提出

侵權行為發生后，除了直接給被侵權人帶來損害外，往往還會導致第三人遭受損害。此處“第三人”是相對的概念，即相對于某一侵權損害賠償關系而言。例如，在“林玉暖案”中，張某毆打曾某，致其頭部受傷倒地，血流滿面。張某的行為無疑對曾某構成侵權——侵犯身體健康權，因此，在張某和曾某之間形成侵權損害賠償的法律關系。相對于張某和曾某之間的侵權損害賠償關系而言，曾某的母親林某為第三人，而曾某為直接受害人。林某因目睹其子被毆打致血流滿面而精神受刺激，以致昏厥。由此，張某對曾某的侵權行為給第三人林某帶來了損害，既有財產上的，如支出醫療費;也有精神上的，如精神痛苦。〔1〕筆者認為應區分精神受刺激和精神損害。精神受刺激是對侵權人的侵害行為的描述，即侵害了別人的精神或心靈，如果導致受害人患病，則侵害了其健康;而精神損害是指侵害行為給受害人帶來的精神上的疼痛、痛苦及悲傷等不利后果。與侵害精神或心靈相對應的侵害行為一般是指侵害身體;與精神損害相對應的不利后果則是指財產損害，如醫藥費的支出等。

第三人若請求侵權損害賠償，不外乎兩個途徑:或者以直接受害人被侵權為理由，請求侵權人對自己賠償;或者僅以自己被侵權為理由而要求損害賠償。在第一種情況下，除了損害之外，其他侵權責任的構成要件(包括免責事由)皆以直接受害人和侵權人間的關系為判定依據。例如，若直接受害人與有過失，則在一般侵權責任中，可導致侵權人對第三人的責任減輕;而在后一種情況下，第三人實際上主張自己也是直接受害人，但是與原先的直接受害人相比，并非同一個法律關系中第一直接受害人和第二直接受害人的關系，而是在另一個法律關系中的直接受害人。若不憚被用詞擾亂理智，上述兩種途徑不妨稱之為:自身遭受損害的第三人作為第三人請求損害賠償，〔2〕和訴訟法中的“第三人”不應混淆，此處是從實體法律關系上著眼。因此，即使第三人作為實體法律關系中的第三人請求損害賠償，其在訴訟中仍然是原告，而非第三人。其請求權是派生的(derivative or dependent)，以及第三人作為直接受害人請求損害賠償，其請求權是獨立的(non-derivative or independent)。

侵權法中，第三人若主張對自身損害的賠償，原則上應主張侵權人對其自身構成侵權，此點應為顯明之理。在特殊情形下，法律明定第三人可就針對他人的侵權行為主張對自身的損害賠償。例如，《人身損害賠償司法解釋》第18條第1款規定:死者近親屬遭受精神損害的，可以請求賠償精神損害撫慰金;同條第2款規定:精神損害撫慰金的請求權，不得讓與或者繼承。關于第1款中的“死者近親屬遭受精神損害”，從上述規定可以看出:其一，死者近親屬主張的是對自身精神損害的賠償，而非死者精神損害撫慰金的讓與或者繼承;其二，被侵權人是指死者，而非死者近親屬。〔3〕第1款規定死者近親屬要求精神損害賠償時，并未要求侵權人對死者近親屬構成侵權。王澤鑒先生就臺灣“民法”中類似情形所作的一段說明可資參考，即“‘民法’乃特設明文，規定特定范圍之人就特定類型之損害，得徑向加害人請求損害賠償;是否符合一般侵權行為之構成要件，在所不問。”參見王澤鑒:《民法學說與判例研究(第4卷)》，中國政法大學出版社1998年版，第300頁。在我國，若被侵權人因侵權而死亡，死者近親屬雖非直接受害人，作為第三人可享有精神損害賠償請求權。其為死者支出的醫療費或喪葬費等合理費用亦可要求侵權人賠償(《侵權責任法》第18條第2款)。若侵權行為只導致被侵權人受傷，而非死亡，則傷者的近親屬作為第三人并無精神損害賠償之請求權。其為傷者所支出的醫療費或者為照顧傷者所支出的誤工費，從《侵權責任法》第16條和第18條的規定來看，也不能作為第三人向侵權人主張賠償。〔4〕《侵權責任法》第18條第2款規定:“被侵權人死亡的，支付被侵權人醫療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用，但侵權人已支付該費用的除外。”該款明確規定了支付費用的人(而非死者繼承人或受遺贈人)有權作為請求權人。而該法第16條中，就人身傷害中醫療費和誤工費等合理費用的賠償，并無類似之規定。結合第18條第2款和第16條之規定，作體系化解釋，應認為在人身傷害案件中，為傷者支付醫療費和誤工費等合理費用的人并無請求侵權人賠償費用的權利。為防止侵權人不當獲益，此時，第三人為受傷的被侵權人所支付的醫療費應計算在被侵權人的財產損害范圍，由被侵權人向侵權人主張損害賠償。〔5〕侵權人不得以被侵權人的醫療費已由他人支出，從而主張損益相抵或損害已得到部分彌補以減輕賠償責任。這一點在中國大陸的司法實踐中似乎并不成為問題。在我國臺灣地區，關于第三人為被害人支出醫療費的實踐中的爭議和法理分析，參見王澤鑒:《民法學說與判例研究(第4卷)》，中國政法大學出版社1998年版，第181-205頁。至于被侵權人和支出了醫療費的人(不限于近親屬)之間就所支出的醫療費應如何處理，應按照兩者之間的法律關系來確定。〔6〕本文此處僅指明了第三人為傷者所支出的醫療費的處理，第三人所支出的誤工費應如何處理則未涉及。后一問題應如何分析，有待進一步的研究。2002年9月1日起施行的《醫療事故處理條例》第51條規定:“參加醫療事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第50條的有關規定計算，計算費用的人數不超過2人。”實踐中，此條所涉及的交通費、誤工費等并不是由患者近親屬請求損害賠償，而是計算在患者本人請求賠償的損害范圍內，其處理模式和對患者近親屬支出的醫療費處理模式一樣。

第三人以他人被侵權為由主張對自身損害的賠償，在法律沒有明文規定的情況下，原則上不應準許。如“林玉暖案”中，依據我國的現行《侵權責任法》，林某作為被毆打致傷的曾某的母親不得以曾某被侵權為由要求侵權人張某承擔對自己的損害賠償責任。但是，法律并未排除林某以自己被侵權為由請求損害賠償的可能。在該案中，法院即以林某的健康權受侵害為由，支持了林某的賠償(為治療自身而非曾某而支出的)醫療費、護理費和伙食費以及精神損害撫慰金的請求。案例編選者將法院的判決定位在對有關死者近親屬作為第三人的損害賠償請求之法律規定的擴張解釋，實際上完全混淆了前文所述的第三人(該案中的林某)作為第三人的派生的請求權和作為直接受害人(林某的健康權受侵害)時的獨立的請求權。

當第三人因他人被侵權而遭受損害時，若主張自身亦被侵權而提出獨立的損害賠償請求，應具備怎樣的條件?抽象地回答此問題應十分簡單，即針對該第三人，行為人的行為滿足侵權行為的構成要件即可。但是，第三人所主張之獨立的損害賠償請求權是否應受法律關于該第三人派生的損害賠償請求權的影響?兩者間的關系如何?如前所述，依據我國司法解釋，死者近親屬對導致死亡的侵權人，享有派生的請求賠償死亡賠償金和精神損害撫慰金的權利。在法律已經規定上述派生的請求權的前提下，設若死者近親屬另以其對死者的身份權受侵害為由，主張導致死者死亡的行為人對自己構成獨立的侵權，其行為符合一般侵權行為的構成要件(《民法通則》第106條第2款或《侵權責任法》第6條)，并進而要求損害賠償，是否有理?或者，假設死者近親屬如“林玉暖案”一樣，因目睹致死現場而精神受刺激，從而主張導致死者死亡的行為人對自己構成獨立的侵權，應賠償自身所受損害，是否有理?假如答案為“有理”，那么，責任的成立和范圍是否受法律有關死者近親屬派生的請求權之規定的影響?若有影響，是怎樣的影響?

這些問題都深值研究，且不乏比較法上的參考資料。筆者希望在介紹英美法有關第三人精神受刺激(Nervous Shock)應如何處理的法律和學說的基礎上，發掘出其間可資借鑒的意義，并結合我國的現行規定，為我國侵權法中第三人(尤其是近親屬)損害應如何處理的問題作條理化的解答。但是，筆者認為，若要真正了解英美侵權法就第三人精神受刺激案型如何處理，必須將其放在前文所述的第三人損害的大框架中進行考察;而且更為重要的是，在筆者看來，若要使就英美侵權法上第三人精神受刺激案型的研究對我國法律的解釋適用有助益，這種考察尤為必需。〔7〕之前對與第三人精神受刺激案型有關的英美侵權法的研究，往往忽視這種考察。本文將在后面的闡述中兼對上述文獻中的研究如何忽視本文所謂的有關第三人損害的大框架——派生的請求權和獨立的請求權之區分——作出評論，此處暫置不論。以下，本文首先考察英美侵權法中第三人受有損害時的派生的請求權，其次考察英美侵權法中有關第三人精神受刺激案型的判例與學說，并從第三人派生的請求權和獨立的請求權之間所具關系的視角出發，探明其中可資借鑒的意義。最后，就我國的第三人精神受刺激及相關案件類型應如何處理，提出筆者的見解。

二、英美侵權法中第三人的派生的請求權

英美侵權法中第三人的派生的請求權可分為直接受害人被侵權致死和僅致傷兩種情況。首先討論前者。

普通法針對人的死亡和侵權請求權的關系有兩條限制:一是一個人的侵權請求權隨其死亡而終結，且不得由生者繼承;二是一個人被侵權致死，生者不得以其死亡對自己構成損害為由而要求侵權人賠償。前一個限制涉及的是死者的侵權請求權的讓與或繼承問題，不涉及第三人損害的問題，不在本文討論的范圍;〔8〕第三人的派生的請求權可分為兩種:一種是第三人獲得他人請求權的讓與、繼承或者第三人代位行使他人的請求權;另一種是第三人以他人被侵權或被違約為理由而要求侵權人或違約人對自己的損害進行賠償。前者如債權人以自己名義行使債務人對次債務人的債權請求權(《合同法》第73條)或股東派生訴訟(《公司法》第152條)。此時，損害和損害賠償所依據的實體法律關系都是以他人而非以第三人為基準;而在后者中，雖然損害賠償所依據的實體法律關系是以他人(如死者)為基準，而損害則是以第三人(如死者近親屬)為基準，《人身損害賠償司法解釋》第18條第1款之規定——死者近親屬遭受精神損害的，可以請求賠償精神損害撫慰金——即屬此種情況。本文所述第三人的派生的請求權是指后者，涉及的是第三人的間接損害。從立法論出發，后一種情況下的第三人損害亦可設計成直接以該第三人的實體法律關系為基準而得獲賠償，此時即為第三人獨立的請求權。后一個限制針對的是生者作為第三人以死者被侵權為由提起的賠償自身間接損害的請求，涉及的是第三人的派生的請求權。因此，第三人若以導致死亡的侵權人同時也對自己構成侵權——例如，使自己精神受刺激——為由提起賠償請求，雖然也有限制(下文將闡述)，但不在此限制之列。

依據普通法中的上述限制，“如果一個孩子，其父母被侵權人過失殺害，并因此而失去了唯一的撫養渠道和父母可能提供的照顧與安慰，將不擁有任何訴因，從而，從侵權人的觀點看，殺死一個人比抓傷他代價更小。”〔9〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，p.942.受限于普通法的先例約束，解決這種不公平的任務由立法來完成，即分別為解除前述普通法的兩條限制而形成的英美侵權法中有關死者的兩大類立法:死后存續法(Survival Statutes)和錯誤死亡法(Wrongful Death Statutes)。和本文相關的主要是后一類立法——在英國以及移植英國法的國家，名稱通常為致命事故法(Fatal Accidents Act)，此類立法賦予死者近親屬等第三人得以死者被侵權致死為由而請求賠償自身所受的間接損害。英美法系中的立法和各國的政策選擇有緊密的聯系，因此，不同國家關于侵權致死案件中第三人可要求賠償的損害范圍不盡相同。下文主要選擇英國的《致命事故法》作為闡述對象。

1846年，英國議會出臺了《致命事故法》，又稱坎貝爾勛爵法(Lord Campbell’s Act)，并歷經1864、1959和1976年的修訂過程。依據1976年的《致命事故法》第1(A)條，如果不法行為(wrongful act)導致他人死亡，盡管受害人死亡，不法行為人仍應承擔損害賠償責任。英國法官丹寧勛爵對此種賠償責任的性質有如下描述:假設(實際已經死亡的)受害人還活著，他有請求賠償的權利，那么，在受害人死亡的情況下，他的遺孀和孩子就有此權利。“就責任(liability)——而不是賠償(damages)——來說，她們取代了他的位置”。〔10〕Gray v.Barr［1971］2 QB 554，per Denning，at 569.所謂責任上的代位，應指侵權責任的構成以死亡的受害人為基準，因此，若有受害人同意等免責事由或侵權行為和死亡之間欠缺法律上的因果關系，死者的近親屬即使有損害也得不到賠償，且受害人的與有過失也會相應地導致賠償額縮減。〔11〕The Fatal Accidents Act 1976(UK)，Section 5.另參見1999年英國法律委員會(The Law Commission)第263號報告——“就不法致人死亡的索賠”(lc263:Claims for Wrongful Death，1999)，paras 2.3-2.4.，3.8，來源 http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc263_Claims_for_Wrongful_Death.pdf，2012 年3 月30 日訪問。所謂賠償上并非代位，應指損害賠償額的計算應以死者近親屬而不是死者為基準，因此，雖然經濟損失是以死者的預期凈收入減去其預期應有的消費額計算——這是死者若活著給近親屬帶來的收入，但是原告(死者近親屬)必須是“確實在經濟上依賴于死者(提供收入)”(in fact financially dependant on the deceased)的情況下，才可獲得上述經濟損失的賠償。〔12〕不過，若死者為孩子，其父母在其死亡時雖未現實依賴其提供收入，但也可以失去潛在的將來的(對其收入的)依賴(loss of a potential future dependency)為由要求賠償。參見［英］阿拉斯泰爾·馬里斯、肯·奧里芬特:《侵權法》(麥克米倫法學精要叢書影印本)，法律出版社1997年版，第331頁。更詳細的關于死者近親屬的經濟損失的計算方法，參見前注所引英國法律委員會之報告。另外，當死者近親屬為遺孀，且起訴時該遺孀已經再婚的情況下，由于該遺孀可以依賴新任丈夫提供收入，其是否不再因喪失依賴而有實際損失?或者，至少損失有所減少?如何回答該問題在英國法上有爭論。筆者認為，不論正確的答案如何，從爭論可看出，《致命事故法》所救濟的是死者近親屬而非死者的損害，如果被告賠償的是死者的收入喪失，該爭論即不可能產生。關于該問題的爭論，參見Peter Cane，Atiyah’s Accidents，Compensation and the Law，seventh edition，Cambridge University Press，2006，pp.133-134。

1982年英國《司法行政法》第3條(the Administration of Justice Act 1982，section 3)為1976年《致命事故法》增加了一項內容(the Fatal Accidents Act 1976，section 1(A))，即死者近親屬等享有要求3500英鎊——2002年被改為10000英鎊——的“喪親(之痛)賠償”(damages for bereavement)的請求權。英國議會下屬司法委員會在其對司法部2009年的民事法律改革草案進行立法前審查的報告中認為:應當明確，喪親之痛的賠償，其真正的功能不在于對侵權人的懲罰或者對生命本身的價值的認可，而是對失去親人的悲傷(grief)和親人陪伴所產生的精神利益的喪失(loss of the non-pecuniary benefits)之認可。〔13〕See Draft Civil Law Reform Bill:pre-legislative scrutiny，Summary＆ Paras 82-89，來源 http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200910/cmselect/cmjust/300/30002.htm，2012 年3 月30 日訪問。喪親之痛賠償請求權的確立，通過立法，改變了普通法對第三人喪失親人所產生的悲傷和痛苦等精神損害不予賠償的傳統。

若侵權行為并未導致受害人死亡，只是使其受傷，受傷者本人自有請求賠償的權利。本文關注的是諸如傷者近親屬等第三人是否有請求賠償的權利，其依據又何在。依據歷史上的英國普通法，丈夫對致其妻子受傷的侵權人有請求賠償其配偶利益喪失(loss of consortium)的權利。該配偶利益喪失是個總稱，其中既包括財產性質的利益喪失，如配偶提供勞務利益之喪失(loss of services)以及為配偶治病支出的醫藥費等，也包括非財產性質的利益喪失，如配偶提供陪伴利益之喪失(loss of society)，該項配偶提供陪伴之利益涵蓋了妻子提供給丈夫的情感的關懷和性的滿足等利益。另外，父親對致其孩子受傷的侵權人亦有請求賠償因孩子不能提供勞務之(財產性)損失(loss of services)的權利，但不包括孩子不能提供陪伴之(非財產性)損失。〔14〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，pp.931-935.普通法的上述歷史中，妻子和孩子成為男人的某種財產。〔15〕Leo H.Mackay，Is a Wife Entitled to Damages for Loss of Consortium?，64 Dickinson Law Review 57，1960，p.57.英國和美國的侵權法都沒有一直延續這樣的歷史，但改變的途徑有所不同。英國通過立法徹底廢除了普通法中的上述制度，〔16〕Law Reform(Miscellaneous Provisions)Act 1970，section 5;Administration of Justice Act 1982，section 2.美國一些州的改變和英國一樣，即丈夫和妻子都不再能對第三人主張配偶利益喪失的請求權，另外一些州則保留了上述普通法，但將上述丈夫的請求權擴張至妻子也同樣享有。至于孩子的請求權，許多州則仍持保守態度，不承認孩子因父母受傷而有請求賠償的權利。〔17〕See Restatement(second)of Torts，1977，§693，Comment d，§ 707 Comment a.另請參見潘維大:《第三人精神上損害之研究》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版》2004年第1期。

以配偶一方被侵權受傷時另一方的損害賠償請求權為例，在美國一些州保留配偶利益喪失請求權(action for loss of consortium)的情況下，為防止侵權人雙重賠償，往往需要傷者就身體受侵害提起的訴訟和傷者配偶就配偶利益喪失提起的訴訟進行合并。如前所述，配偶利益喪失中包含了為受傷配偶支出的醫藥費，但如果在受傷配偶就身體受侵害提起的訴訟中確定可就該筆醫藥費得到賠償，則在另一方就配偶利益喪失提起的訴訟中就決不能包含此項費用的賠償。〔18〕See Restatement(second)of Torts，1977，§ 693(2)Comment f.在英國取消配偶利益喪失請求權的情況下，原本可由未受傷的配偶所主張的賠償項目——如為傷者支出醫藥費以及因傷者不能從事家務而增加開支等——可直接由傷者本人要求賠償，侵權人不得主張傷者因有配偶的支出而未受有損失。〔19〕參見［英］阿拉斯泰爾·馬里斯、肯·奧里芬特:《侵權法》，法律出版社1997年版，第325頁。就財產性損失而言，英美的不同一般只在于:在英國，傷者和傷者配偶因傷者被侵權而產生的經濟損失，一律由傷者請求賠償;而在美國一些州，則可同時由傷者和傷者的配偶請求賠償，但賠償項目不得重復。在1984年香港法律改革委員會有關人身損害賠償的報告中，將這兩種不同的方法分別稱之為“賠償給受害人(的方法)”(the remedy in favour of the victim)和“第三人(請求賠償的)方法”(the third party approach)。〔20〕See The Law Reform Commission of Hongkong，Report on Damages For Personal Injury and Death，paras 9.15-9.21，來源 http://www.hkreform.gov.hk/en/docs/rdamages-e.pdf，2012 年3 月30 日訪問。就非財產性損害而言，在筆者看來，英美的不同更具實質意義。因為，與支出醫藥費等不同，不可能將未受傷配偶方的精神損害也算在傷者本人的損害之內，所以采用“賠償給受害人”的方法時，侵權人無須就傷者配偶的精神損害進行——哪怕是通過給予受害人而實現的間接的——賠償。

總結前文所述，可得一簡明結論:以配偶關系為限，〔21〕之所以作此限制，是因為直接受害人的哪些近親屬(第三人)可以擁有要求賠償的權利因各個不同國家或州的立法政策不同而不同，但在應包含配偶這一點上沒有疑問。本文此處無意探討英美侵權法中第三人范圍的規定中所包含的政策問題，特以配偶為限，將此問題忽略。不過，在后文關于精神受刺激案型的探討中，第三人范圍中所包含的政策問題將成為研究的一個重點。就目前的法律現狀而言，侵權致人死亡，不論英美，大都認可死者近親屬的財產損失賠償請求權和精神損害賠償請求權;〔22〕關于美國錯誤死亡法中對精神損害賠償由不支持向支持的態度轉變，參見W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，pp.951-952。另外，關于美國各州的錯誤死亡法的比較法上的介紹，可參見 Scottish Law Commission，Discussion Paper on Damages for Wrongful Death，dp135，2007，Appendix D:Treatment of claims for damages in cases of wrongful death based on comparative research，來源 http://www.scotlawcom.gov.uk/download_file/view/115/，2012年3月30日訪問。侵權致人受傷，在英國，傷者近親屬并無財產損失賠償請求權和精神損害賠償請求權，而在美國一些州，傷者近親屬則有財產損失賠償請求權和精神損害賠償請求權;并且，近親屬的賠償請求權都具有派生的性質，即以死者或傷者被侵權為由提起的針對自身損害的賠償請求權。〔23〕英國侵權法中已經取消了配偶利益喪失請求權(action for loss of consortium)，因此，在英國，該請求權的性質究屬派生或獨立已無探究的意義，但美國許多州仍保留著。雖然法院認可該請求權的派生性質，但也有學者表示反對，主要目的在于主張因侵權而受傷者的過錯不應當在其配偶提起的配偶利益喪失請求權中作為與有過失(contributory negligence)而使賠償有所減免。See Douglas G.Verge，Loss of Consortium，Contributory Negligence，and Contribution:An Old Problem and a New Solution，24 Boston College Law Review 403，1983，pp.411-416.

三、英美侵權法對第三人精神受刺激案型的處理

以行為人侵權致人死亡為例，如前所述，英美普通法不承認死者近親屬的損害賠償請求，但制定法介入，賦予死者近親屬因直接受害人死亡而產生的財產損失和精神損害的賠償請求權。該項賠償請求權屬第三人派生的請求權，即請求權人可要求行為人賠償損害，但無需主張其對自己構成侵權。如果死者近親屬以行為人對自己構成侵權為由主張獨立的請求權而要求賠償，前述制定法有關派生的請求權的規定對其是否應構成制約?從事理來看，自然應構成制約，即在死者近親屬派生的請求權中處理的行為和損害，不應在其可能的獨立的請求權中再被處理，否則，會使行為人重復賠償，也會使不同的請求權之間界限不清。〔24〕對此，也許會有這樣的反對意見:請求權競合不正是針對相同的不法行為和損害產生的不同性質的請求權嗎?就此疑問，后文將在闡述我國的死者或傷者近親屬的損害賠償請求權時兼做說明。在筆者看來，這正是理解英美侵權法中第三人精神受刺激案型的關鍵。以英國法上的行為人侵權致人死亡并造成死者近親屬精神損害為例，《致命事故法》中第1(A)條賦予某些死者近親屬“喪親之痛”的賠償請求權(action for bereavement)。此條規定處理的行為和損害分別是不法致人死亡和因親人逝去而產生的悲傷以及陪伴的喪失。因此，在死者近親屬提起獨立的請求權時，其所主張的行為人的不法行為應當不是或不只是“不法致人死亡”，其所主張的損害也應當不是或不只是“親人逝去而產生的悲傷以及陪伴的喪失”。當死者近親屬以精神受刺激為由主張導致直接受害人死亡的侵權人對自己構成過失侵權(negligence)——英美侵權法中一種獨立的侵權類型——時，一般稱之為“精神受刺激”(nervous shock)案型(之一種)。在此類案型中，不法行為和損害如何界定?上述這些問題正是下文將要考察的內容。

以英國為例，對第三人精神受刺激案型的處理，可分以下三點來說明。〔25〕我國大陸對有關第三人精神受刺激案型的英美侵權法的發展歷程已有不少介紹，本文無意作不必要的重復。本文的介紹將更有側重，即側重于從第三人的派生的請求權和獨立的請求權的關系出發進行比較，進而更帶有解釋的色彩，而并不限于單純的描述。

(一)心理疾病之要求

第三人雖然精神受刺激，若未導致心理疾病(psychiatric illness)，則不予救濟。此種心理疾病須是確實可驗證的(positive)，單純的悲傷、痛苦或其他通常的情感(normal emotion)不在其內。〔26〕McLoughlin v.O’Brian［1983］1 AC 410，at 431.

如果一個人身體受到了傷害——不包括傷害的危險，那么普通法的救濟方式中含有針對悲傷、痛苦以及歡愉之喪失的精神損害賠償，此點無須多言。〔27〕較為詳細的介紹，可參見劉春梅:《人身傷害中的非財產損害賠償》，法律出版社2011年版，第68-123頁。但是，此處第三人精神受刺激是指該第三人身體并未受到傷害，但卻因目睹近親屬受傷或死亡慘狀等原因而受精神刺激，并由此產生財產損失和精神損害。〔28〕若從單純的悲傷痛苦得不到救濟的角度看，第三人精神受刺激案型中，普通法上可予救濟的精神損害是指伴有精神疾病的悲傷或痛苦，因此似乎不能將后一種情況稱之為“純粹精神損害”。有學者正是以此為理由指出他人研究中所謂的“誤區”。(參見胡雪梅、李中衡:《英美侵權法神經損害之訴及其合理借鑒》，載《社會科學》2011年第3期。)但落入誤區的其實是批評者，因為英美侵權法中的“純粹精神損害”中的“純粹”是指不伴有身體傷害，并非指不伴有精神疾病，因此伴有精神疾病的悲傷和痛苦仍不妨稱之為“純粹精神損害”。不過，在筆者看來，對于“pure psychiatric injury”(英國人常用此詞)或者“pure emotional harm”(美國人常用此詞)，更好的譯法應為“純粹精神傷害”，是指行為人的行為打擊對象并非身體，而是精神或心理。以此來看，我國大陸通常所謂的“人身損害賠償”，更好的說法應為“人身傷害賠償”。如果親人因被侵權而死亡，如前所述，制定法對于相關第三人(如死者配偶)的悲傷、痛苦以及親人陪伴之歡愉的喪失等精神損害已有救濟，因此，在筆者看來，在第三人精神受刺激案型中，對如此程度的精神損害不予救濟當在情理之中。如果親人因被侵權而受傷，如前所述，制定法明文取消了普通法中相關第三人的請求權，因此，在第三人精神受刺激案型中，法官對于因親人受傷而產生的悲傷、痛苦等精神損害不予救濟，自屬當然。〔29〕由此推論，非親人受傷而產生的悲傷和痛苦更不會得到救濟。

或許，可以認為:若非目睹死傷慘狀，第三人(如死傷者的配偶)的悲傷和痛苦不至于如此嚴重，因此，對其因目睹死傷現狀的悲傷和痛苦仍應予以救濟。接受此說法，可得一結論，即在第三人精神受刺激案型中，死傷者的近親屬若要尋求普通法上的救濟，其精神損害應比一般的因親人逝去或受傷造成的情形——前文所謂“通常的情感”——更嚴重。在筆者看來，這正是英國法的邏輯。只不過，英國法要求須更嚴重到伴隨心理疾病的程度而已。因為，若未嚴重到伴隨心理疾病的程度，則很難分辨近親屬的精神痛苦是單純因親人死傷而生，抑或是因目睹死傷慘狀而生。

(二)“初級受害人”與“次級受害人”

1.“初級受害人”——注意義務之所在為身體

在第三人有心理疾病的情況下，行為人是否應負過失侵權之責任，其判別標準視第三人屬于“初級受害人”(primary victims)或“次級受害人”(secondary victims)而有不同。區分“初級受害人”和“次級受害人”的判別標準肇始于1996年報告的上議院(House of Lords)審理的“派吉訴史密斯”(Page v.Smith)一案，〔30〕［1996］AC 155.另外，在上議院審理的更早的案件(Alcock v.Chief Constable of South Yorkshire Police［1992］1 AC 310)中，已經開始使用“初級受害人”和“次級受害人”的概念，但更多是提供一種描述性的分類，而不是將其作為規范性的標準。See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，p.458.雖不乏批評意見，〔31〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.5.47，來源:http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc249_liability_for_psychiatric_illness.pdf，2012年3月30日訪問。但至今仍構成當代英國普通法處理第三人精神受刺激案型的有約束力的規則。該案中，原告在一起應由被告負責的交通事故中雖身體有受傷害的危險但并沒有受到實際的身體傷害，不過，其卻因事故對精神的刺激，患上了一種叫慢性疲勞綜合癥(Chronic Fatigue Syndrome)的心理疾病。如果原告的身體受到實際傷害，原告自然應得到救濟，但本案中，原告的身體并未受到傷害，受到傷害的是精神。上訴法院(court of appeal)認為:由于案件事實顯示，事故會造成原告的心理疾病不屬于合理可預見(reasonably foreseeable)的范圍，因此，被告并無防止原告不受心理疾病之損害的注意義務(duty of care)，因而對其不承擔過失侵權的責任。〔32〕英美過失侵權的構成首先即要求被告針對原告負有注意義務。以合理預見作為判別注意義務是否存在的標準，并奠定英國現代過失侵權法之基礎的案件，為英國上議院審理的“多諾霍訴史蒂文森”(Donoghue v.Stevenson，［1932］AC 562)一案。對此，審理此案的法官勞埃德勛爵以反問的語氣問道:“身體傷害雖可預見但卻因偶然并未實際發生，這就意味著必須采用一種(與造成實際傷害)不同的標準。法律能是這樣的嗎?”〔33〕Page v.Smith，［1996］AC 155，at 187.依據審理此案的上議院多數法官的見解，當被告的行為給原告帶來身體傷害的危險時，不論身體傷害是否實際發生，或者說，不論實際發生的是身體傷害還是心理疾病，被告的注意義務是否存在皆應以其是否能合理預見其行為可能造成身體傷害為判別標準。當實際發生的是心理疾病時，如果被告違反了防止給他人產生身體傷害之危險的注意義務，那么，盡管心理疾病不在可合理預見的范圍之列，而是被施加身體傷害危險之原告的特異體質造成的，被告仍應對其所造成的損害——心理疾病——承擔責任。所謂“初級受害人”就是指身體處于被告可合理預見的傷害風險之范圍內的受害人。〔34〕See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，pp.458-459.美國侵權法中有關精神受刺激案型的“危險區域規則”(The Zone-of-Danger Rule)。與此類似，即被告過失行為導致原告處于身體受傷害之危險區域，原告雖只有精神受刺激，但也可以因合理的擔心自身的人身安全而享有合格的訴因。See Jeffrey Hoskins，Negligent Infliction of Emotional Distress:Recovery is Foreseeable，39 John Marshall Law Review，2006，pp.1024-1025;潘維大:《第三人精神上損害之研究》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版》2004年第1期。總之，有關“初級受害人”精神受刺激案型的特征是:當被告行為給原告身體帶來受傷害的風險但原告遭受的損害是心理疾病(引起的經濟損失和精神損害)時，被告對原告是否具有注意義務取決于原告身體受傷害的風險是否可合理預見，而不取決于其心理疾病是否可合理預見。也就是說，此處注意義務之所在為身體，而非心理。〔35〕本文寫至此處，產生一個疑問:假如贊同勞埃德法官所說，對身體遭受傷害之危險與身體受傷害應采用同樣的處理辦法，那么，既然身體受傷害要求精神損害賠償無須受害人達到精神疾病的程度，是否身體有受傷害危險的受害人要求精神損害賠償也無須達到心理疾病的程度?雖然筆者未見到作此主張的判例，但此問題似乎有探究的價值，本文無力作此探究。

此外，尚須說明的是，英國法中的“初級受害人”并非只有自身身體有受傷害之危險的一種情況，判例中認可的“初級受害人”還包括“救援者”(rescuer)和“非自愿的卷入者”(involuntary participant)兩種情況，但其共同特征是:注意義務之所在并非心理或精神，即原告均無須證明其心理疾病對于被告可合理預見。〔36〕See Michael A Jones，Anthony M Dugdale，Clerk ＆ Lindsell on Torts，twentieth edition，Sweet＆ Maxwell，2011，pp.460-462.本文并不企圖詳究英美侵權法有關精神受刺激案型的細節，且有關“救援者”和“非自愿的卷入者”等案型中，如何區分“初級受害人”和“次級受害人”尚存意見分歧。〔37〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.2.52.需說明的是，對于身體有傷害風險之受害人應作為“初級受害人”似乎并無爭議。為簡化起見，本文探討“初級受害人”時，只選取其中的一種情況，即前述注意義務之所在為身體，而非心理的情況。該種情況，在筆者看來，已足夠有資格與“次級受害人”的情況作比較，并因此而能更簡明地揭示英國侵權法處理第三人精神受刺激案型的特征。

2.“次級受害人”——注意義務之所在為精神

當注意義務之所在并非指身體，而是心理或精神時，就進入有關“次級受害人”精神受刺激案型的探討了。當一個人精神受刺激而罹患心理疾病時，往往會支出醫療費等，形成財產損失，或感覺痛苦和悲傷，形成精神損害。所謂注意義務之所在為精神是指精神受刺激而言，并非指感覺痛苦和悲傷等精神損害層面。若換用大陸法系侵權法的語言來說，前者是指過失、違法性或責任成立(之因果關系)層面，后者是指損害或責任范圍(之因果關系)層面。〔38〕有關責任成立和責任范圍中的因果關系等問題，參見王澤鑒:《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第86-88、182-184 頁。

當注意義務之所在為精神或心理時，確定注意義務之存在，首先即要求原告因被告之行為而罹患心理疾病的風險可為被告合理預見。此為“次級受害人”精神受刺激案型與“初級受害人”遭受身體傷害風險案型之最根本的不同。對于后者，決定注意義務之存在的是原告遭受身體傷害的風險為被告可合理預見。所謂“次級受害人”就是指并無身體受傷害危險而精神受刺激的受害人。因目睹他人死亡或受傷而受精神刺激的人通常并無遭受身體傷害的風險，因而通常屬于此所謂“次級受害人”，這也正是本文討論的核心內容。對于此類第三人精神受刺激案型，英國的判例法認為保護精神不受刺激不同于保護身體不受傷害，因此，僅滿足“可合理預見”的標準并不能使被告的責任成立。若使責任成立，尚須具備其他條件。就此，1992年報告的上議院審理的“阿爾考克訴南約克郡警察署首席警官”(Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310)一案中，〔39〕Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310，at 406.英國侵權法處理第三人精神受刺激案型歷經變遷和爭論，目前的普通法主要依據此案判決。另請參見胡雪梅、李中衡:《英美侵權法神經損害之訴及其合理借鑒》，載《社會科學》2011年第3期。法官總結出的條件是:“(1)原告必須和死傷的受害人之間“在愛和情感上有緊密的聯系”(close ties of love and affection with the victim)，某些情形下(如配偶之間或父母子女之間)，可推定存在此種聯系，否則，原告應對此提供證明;〔40〕此種對親密關系的要求意味著一個與受害人無親密關系的且自身并未遭遇傷害風險的“旁觀者”(bystanders)受事故的精神刺激不能得到賠償。See McFarlane v.EE Caledonia Ltd［1994］2 All ER 1，and Hegarty v.EE Caledonia Ltd［1997］2 Lloyd’s Rep 259.(2)原告必須在事故的現場或者在事故的即刻的事后余波(immediate aftermath)中;〔41〕在“麥克羅林訴奧布萊恩”(McLoughlin v O’Brian and Others，［1983］1 AC 410)一案中，事故發生時，原告并不在現場。但是在事故發生約兩個小時后，得知事故的原告立刻驅車趕往幾英里外的醫院，并在醫院里因目睹作為事故受害人的自己的丈夫和孩子受傷呻吟等悲慘景象而精神上受到刺激，造成心理創傷。上議院認為原告的精神受刺激是在事故的即刻的事后余波中發生的，因而最終認可了原告要求賠償的訴請。該案突破了“須在事故現場受到精神刺激”的要求，具有重要意義。(3)原告的心理傷害必須是因(在現場)對事故的直接感知或因事故的即刻的事后余波而造成，不是由于從他人處聽聞事故而造成。”〔42〕“阿爾考克訴南約克郡警察署首席警官”一案涉及1989年英國的因警察當局對球場騷亂處置不當而導致的大批球迷被踩踏和擠壓致死的希爾斯堡慘案，一些原告在直播的電視節目上目睹慘案而受有精神刺激。此種精神受刺激的方式被認為不屬于事故的直接感知，因而被排除在可獲救濟的范圍之外。See Alcock v.Chief Constable of The South Yorkshire Police［1992］1 AC 310，at 405.可獲救濟的精神受刺激必須不是僅因從第三人處得知親人在事故中死去或受傷的消息而造成，而應當是因為“突然的沖擊”(sudden shock)。例如，一個母親在陪伴受傷的孩子直至其死去的過程中所遭受的精神刺激就不屬于因突然的沖擊而造成。See Taylorson v Shieldness Produce Ltd［1994］PIQR P329.

在心理疾病之可預見性之外，這些條件涉及的分別是英國法處理第三人精神受刺激案型時判別注意義務存在與否的三個因素:關系(relationship)、時空接近(proximate of time and space)以及感知方法(means of communication)。〔43〕Peter Handford，Compensation for Psychiatric Injury:The Limits of Liability，2 Psychiatry Psychology and Law 37，1995，pp.42-44.這些因素也是基于政策考量所產生的決定過失導致他人心理疾病時注意義務存在與否的控制工具。〔44〕White v.Chief Constable of South Yorkshire Police［1999］2 AC 455 per Lord Steyn，at 493，497.在“麥克羅林訴奧布萊恩”案的判決中，斯卡曼勛爵認為:“普通法的原則要求法官遵循‘合理可預見性之檢驗’的邏輯……空間、時間、距離、原告所受傷害的性質以及其和事故直接受害人之間的關系，都是在進行合理可預見性檢驗時所考量的因素，但不是法律上的限制標準”(McLoughlin v O’Brian and Others，［1983］1 AC 410，per Lord Scarman，at p.431)。斯卡曼的意見實際上是認為關系、時空接近以及感知方法等因素是由原則決定的因素，而非政策考量因素，但該意見并未成為英國法上的主流意見。在“阿爾考克訴南約克郡警察署首席警官”之后的另一起同樣涉及1989年英國希爾斯堡慘案的案件中，霍夫曼勛爵認為:就第三人精神受刺激的法律領域而言，“沒有人可以再假裝著說目前的上議院所接受的法律是建立在原則的基礎上”。See White v.Chief Constable of South Yorkshire［1999］2 AC 455 per Lord Hoffmann，at 511.英國法律委員會解釋——但并不完全贊成——其中的政策考量分別有:防止過多的訴訟、防止虛假的夸大其詞的訴訟、對精神受傷害看得不如身體受傷害那么重，以及畢竟精神受刺激的人并未直接遭受事故因而法院不太愿意對其提供救濟等等。〔45〕Liability for Psychiatric Illness，Law Com No.249，para.6.6，來源:http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc249_liability_for_psychiatric_illness.pdf，2012年3月30日訪問。

(三)“死傷事實”與“死傷發生之情狀”

在第三人自身并未遭受傷害之風險但受有精神刺激的場合，決定是否予以救濟的政策考量如何才是合理的?合理的政策考量決定了應有怎樣的控制工具?這些問題都值得進一步深入研究。本文對此不作深究，而是選取區分死傷者近親屬的派生的請求權與獨立的請求權的視角，試圖理解上文所提及的控制工具之意義(的一個側面)。如前所述，依英國的制定法，當一個人因侵權而死亡時，其近親屬有派生的損害賠償請求權，賠償的內容是因直接受害人死亡給自己帶來的財產損失和精神損害。當一個人因侵權而受傷時，其近親屬并無此派生的請求權，依此推論，非近親屬當更無此派生的請求權。這些規定涉及的都是僅因直接受害人死亡或受傷給第三人帶來的損害。在此前提下，筆者認為，第三人精神受刺激案型涉及的是有關第三人獨立的請求權之法律規定，因而，在有關第三人派生的請求權的法律中已經對其作出處理規定的損害項目，應排除在考量之外，上文所提及的控制工具的意義也正在于此。也就是說，有關第三人派生的請求權之法律規定處理的損害是指僅因直接受害人死亡或受傷而產生的損害，這樣的損害應在第三人精神受刺激案型中被排除在考量之外，排除的工具包括“時空接近性”以及“感知方法”等。

以“時空接近性”以及“感知方法”為例，在“泰勒訴薩默塞特衛生管理局”一案中，原告并非在事故的即刻的事后余波中，而是在通過第三人得知其近親屬的死訊因而趕往太平間以證實該死訊過程中，受到精神刺激，因此法院拒絕給予救濟。〔46〕Taylor v Somerset Health Authority［1993］P.I.Q.R.P262.在筆者看來，其一，得知死訊而精神受刺激，這是因死亡而產生的精神受刺激的幾乎必不可少的方式。原告精神受刺激以致罹患精神疾病，那也只是死亡導致近親屬的精神損害比較嚴重而已，并未脫離死者近親屬派生的請求權所涉及的范圍，〔47〕就此而言，近親屬的精神損害較通常情況為嚴重，此為其獨立的請求權的必要條件，而非充分條件。因此不應在死者近親屬因精神受刺激而主張獨立的請求權時予以考慮。〔48〕有學者認為近親屬不在事故現場或沒有親身感知事故不應影響其精神損害賠償請求權，進而質疑英國普通法的做法。其質疑正是忽略了英國對于不在事故現場的近親屬，若僅因死亡而受精神損害的，其做法不是不予賠償，只是不在過失侵權(negligence)——第三人精神受刺激案型歸屬于此范圍——項下賠償而已。因此，該學者認為不在事故現場的近親屬可因“名義上的精神損害”獲得一定的賠償金，若在事故現場因感知事故而受精神刺激，則可獲更高金額的賠償金。這種想法實際上忽視了近親屬派生的請求權和獨立的請求權之區別，將死者近親屬因精神受刺激(nervous shock)中的精神損害統歸到其派生的請求權之下。如此，則只需考慮損害的大小或可證實與否，無須考慮責任構成的問題(因為責任構成是在侵權人和死者的關系中解決)。假設接受這樣的見解，則該作者所謂的從英美法中加以借鑒的做法就根本不存在。有關見解，可參見張新寶、高燕竹:《英美法上“精神打擊”損害賠償制度及其借鑒》，載《法商研究》2007年第5期。另外，有學者調查我國死者近親屬獲賠精神損害撫慰金的案件，發現并未要求其在事故現場，而美國法上卻有“危險區域”或“旁觀者”規則。如此比較同樣忽視了派生的請求權和獨立的請求權之區別，在美國法上如果近親屬依據“配偶利益喪失”(loss of consortium)等主張精神損害賠償時，也是同樣不受“危險區域”規則限制的。相關學者見解，參見周瓊:《論過失導致的純粹精神損害——以美國法為中心的考察》，載《環球法律評論》2010年第5期。其二，奧爾德法官拒絕救濟的理由之一是:盡管邏輯上可疑，但作為有約束力的法律，判別事故的即刻的事后余波時，應區分“死亡事實”(the fact of the death)和“死亡所發生的情狀”(the circumstances in which death came about)，死者的妻子去太平間以證實死訊，乃和“死亡事實”相關聯，并非和“死亡的具體情狀”相關聯，因此，不屬于處在事故的即刻的事后余波中。〔49〕Taylor v Somerset Health Authority［1993］P.I.Q.R.P262，per Auld，at p.268.因死亡事實而產生的精神受刺激應在近親屬派生的請求權中解決，而因死亡的具體情狀所產生的精神受刺激(如目睹血肉模糊或身首異處而受刺激)可在近親屬獨立的請求權——主張行為人對自己的過失侵權——中解決。這正是盡管邏輯上可疑但卻有相當合理性的對“死亡事實”和“死亡所發生之情狀”進行區分之根源所在。同理，“受傷事實”和“受傷所發生之情狀”也正是區分傷者近親屬的派生的請求權和獨立的請求權之關鍵。此種區分對于第三人的精神損害適用，對于第三人的財產損失同樣適用。例如，在英國取消配偶利益喪失請求權(loss of consortium)之前，妻子受傷，丈夫可就自身的經濟損失要求導致妻子受傷的侵權人予以賠償。在1958年報告的英國王座法庭審理的“柯卡漢姆布吉”(Kirkham v Boughey［1958］2 Q.B.338)一案中，原告的妻子因一起被告負責的交通事故而受傷，因為擔心妻子以及需要照顧兩個孩子，原告便決定留在英格蘭，而不返回其工作的地方——非洲。雖然原告在英格蘭也找到了工作，但其收入低于其在非洲工作的收入，因此，原告起訴要求被告賠償其收入減少的損失。迪普洛克法官認為，雖然依據配偶利益喪失請求權，原告的主張有一定道理，因為在妻子不能提供家庭服務和原告須照顧妻子的情況下，原告遭受經濟損失，但是由于原告的請求權不是配偶利益喪失請求權，而是主張被告的行為對其構成獨立的不法行為，因此，應當判決其敗訴。〔50〕Kirkham v Boughey［1958］2 Q.B.338，per Diplock，at 342-343.See Peter Handford，Relative’s Rights and Best v.Samuel Fox，14 University of West Australian Law Review 79，1979，pp.85-86.該判決將因妻子受傷所產生的經濟損失放置于配偶利益喪失請求權的處理范圍，不支持作為丈夫的原告以其他理由請求賠償這樣的經濟損失。由此，很容易推論出，如果配偶利益喪失請求權中已經涵蓋了對因妻子受傷所產生的精神損害應予賠償的內容——如前所述，此為實情——那么，也應當不支持作為丈夫的原告以其他理由(如精神受刺激)請求賠償這樣的精神損害。

四、英美侵權法對第三人精神受刺激案型的處理對我國的借鑒

(一)第三人派生的請求權與獨立的請求權——英國法與我國法的相似性

總結上文英國侵權法對直接受害人死亡或受傷時第三人派生的請求權和獨立的請求權的處理，可得出以下結論。

(1)若直接受害人因侵權而死亡，則其近親屬因直接受害人“死亡事實”而產生的經濟損失和精神損害應在其派生的請求權中解決;死者近親屬因直接受害人“死亡所發生之情狀”而產生的經濟損失和精神損害應在其獨立的請求權中解決。

(2)若直接受害人因侵權而受傷，則其近親屬因直接受害人“受傷事實”而產生的經濟損失和精神損害不予賠償，僅在直接受害人的侵權損害賠償請求權中加以考慮;傷者近親屬因直接受害人“傷害所發生之情狀”而產生的經濟損失和精神損害應在其獨立的請求權中解決。

(3)第三人精神受刺激案型涉及的是第三人依據過失侵權類型而主張的獨立的請求權，該請求權能否得到支持，關鍵在于能否認定被告注意義務之存在。

(4)決定第三人精神受刺激案型中被告注意義務是否存在，應區分兩種情況。其一，如果精神受刺激的第三人自身身體安全受被告行為影響，且被告可以合理預見其行為會給該第三人帶來身體傷害的風險，那么，即使被告不能合理預見其行為會使該第三人產生心理疾病，被告的注意義務也存在。此時的第三人屬于“初級受害人”。其二，如果精神受刺激的第三人自身身體安全并不受被告行為影響，那么，只有在被告可以合理預見其行為會導致該第三人心理疾病的情況下，被告的注意義務才存在。此時的第三人屬于“次級受害人”。

(5)如果精神受刺激的第三人屬于“次級受害人”，那么，應當區分因“死傷事實”和因“死傷發生之情狀”而產生的經濟損失和精神損害，只有因“死傷發生之情狀”而產生的經濟損失和精神損害才可依第三人的獨立的請求權獲得賠償。基于政策考量，因“死傷發生之情狀”而受精神刺激之第三人須因此而罹患心理疾病，才能獲致賠償。其他獲致賠償的條件尚包括“關系”、“時空接近”以及“感知方法”等方面的考量。〔51〕與英國法相比，美國法對于受精神刺激之第三人的獨立的請求權有著更為嚴格的限制。關于美國法的情況，可參見潘維大:《第三人精神上損害之研究》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版》2004年第1期;周瓊:《論過失導致的純粹精神損害——以美國法為中心的考察》，載《環球法律評論》2010年第5期。

我國侵權法關于直接受害人死亡或受傷時第三人損害的處理與英國法有很大的相似性。此種相似性正可作借鑒之基礎。下文先對相似性予以說明。〔52〕本文作出說明時，主要依據《精神損害賠償司法解釋》和《人身損害賠償司法解釋》，并未將《侵權責任法》作為主要的參考對象，理由是:(1)《侵權責任法》關于直接受害人死亡或受傷時的規定與上述兩部司法解釋的規定大致相同，且上述兩部司法解釋在《侵權責任法》出臺后，司法實踐中繼續適用于直接受害人死亡或受傷時的情形;(2)《侵權責任法》與上述兩部司法解釋在直接受害人死亡或受傷情形下的規定最大的不同是關于精神損害賠償部分的規定，即《侵權責任法》并未明確規定死者近親屬的請求精神損害賠償的派生的請求權，其第22條僅規定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。但司法實踐中，仍認可死者近親屬依據上述兩部司法解釋的相關規定請求賠償精神損害。例如:在2012年判決的“江蘇省電力公司沛縣供電公司與李蘇蘇等觸電人身損害賠償糾紛上訴案”中，江蘇省徐州市中級人民法院同時引用了《侵權責任法》第22條和《人身損害賠償司法解釋》第18條之規定，判決被告承擔對死者近親屬的精神損害賠償責任，參見“江蘇省電力公司沛縣供電公司與李蘇蘇等觸電人身損害賠償糾紛上訴案”。通過對北大法寶司法案例數據庫的檢索可發現(檢索2010年之后標題有“生命權”的民商案件)，死者近親屬派生的精神損害賠償請求權在《侵權責任法》施行后依然存在，且司法實踐中仍會就此依據上述兩部司法解釋進行判決。

首先，依據《人身損害賠償司法解釋》第1、17、28和29條之規定，直接受害人因侵權而死亡時，死者近親屬有請求賠償財產損失的權利，財產損失既包括醫療費、誤工費、喪葬費等支出費用的損失，還包括被扶養人生活費和死亡賠償金等收入減少的損失。依據《人身損害賠償司法解釋》第18條之規定，直接受害人因侵權而死亡時，死者近親屬有請求賠償精神損害撫慰金的權利。雖然死者近親屬的范圍與死者的法定繼承人大致一致，且也有相同的順序限制，但是，死者近親屬并非繼承死者的損害賠償請求權，而是行使因死者生命權受侵害而產生的特定范圍內的間接受害人所固有的損害賠償請求權。〔53〕參見最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第20頁。該書認為，近親屬并非繼承死者的權利，而是擁有“獨立的損害賠償請求權”。此所謂“獨立”并非本文所謂的第三人的“獨立的請求權”，而是從近親屬的權利并非繼承而得的意義上說的，也就是本文所稱“固有”的含義。《人身損害賠償司法解釋》的上述各條規定并未要求死者近親屬請求損害賠償時須證明行為人對自己構成侵權，相反，是規定死者被侵權時其近親屬的權利。因此，其所涉及的死者近親屬的損害賠償請求權，依本文開頭所提出的定義，是派生的請求權。至此，可以得出結論:我國侵權法與英國一樣，規定了直接受害人因侵權而死亡時其近親屬的派生的請求權，其既針對財產損失，也針對精神損害。

其次，依據《人身損害賠償司法解釋》第18條和《精神損害賠償司法解釋》第7、8條之規定，直接受害人因侵權而受傷時其近親屬并無精神損害賠償請求權，僅直接受害人有此項權利。依據《人身損害賠償司法解釋》第17條之規定，直接受害人因侵權而受傷時，其財產損失的項目包括醫療費、誤工費、殘疾賠償金以及被扶養人生活費等。依此規定，似乎被扶養人生活費應計算在直接受害人提起訴訟所要求的賠償范圍內，被扶養人不可單獨作為原告起訴該項收入損失的賠償。但是，《人身損害賠償司法解釋》第1條第2款中又規定“依法由受害人承擔扶養義務的被扶養人”作為“賠償權利人”之一，似乎被扶養人也可作為原告進行起訴。對此，司法實踐中做法并不統一，既存在法院依職權追加被扶養人作為共同原告的做法，〔54〕例如:“章興峰等訴成都善下機電工程技術有限責任公司等生命權、健康權、身體權糾紛案”，四川省成都市高新技術產業開發區人民法院(2009)高新民初字第1098號民事判決書。也存在直接將被扶養人生活費計算在直接受害人(唯一原告)的財產損失項目中的做法。〔55〕例如:“李建保與張建雄道路交通事故人身損害賠償糾紛上訴案”，云南省曲靖市中級人民法院(2009)曲中民終字第1175號民事判決書。《侵權責任法》出臺后，依其第16條，被扶養人生活費的賠償項目被取消，因此，直接受害人若因侵權而受傷，則其近親屬的賠償請求權不再被予以認可，也不再可以作為原告。〔56〕依最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》(法發［2010］23號)第4條規定之解釋，原先的被扶養人生活費項目在《侵權責任法》實施后計入殘疾賠償金或死亡賠償金中。至此，可得出結論:我國侵權法與英國一樣，在直接受害人因侵權而受傷時否認近親屬就其財產損失主張派生的請求權，其為直接受害人支出的醫療費或減少的被扶養人生活費等財產損失應計算在直接受害人的財產損失中。〔57〕雖然針對傷者近親屬的精神損害不能做相同的表述，即不能作“將近親屬的精神損害計算在直接受害人的精神損害中”這樣的表述，但實踐中法院對直接受害人判決給付精神損害撫慰金時，也可能會考慮到直接受害人的近親屬受有精神痛苦的因素。有的法院徑直將這種考慮寫入判決書，出現這樣的表述:直接受害人“受傷后造成終身癱瘓，給其本人及親屬帶來巨大的精神痛苦，故應考慮精神損害賠償。”參見“沈崢昱訴上海野生動物園發展有限責任公司人身損害賠償案”，載最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，人民法院出版社2001年版。

最后，與英國法一樣，在直接受害人因侵權而死亡或受傷時，我國的司法實踐并不否認其近親屬可主張獨立的請求權，也就是說，近親屬可主張行為人的行為對自身構成侵權，符合侵權行為的要件，從而要求損害賠償。第三人精神受刺激案型正屬于此種情況，“林玉暖案”即為一例。另外，司法實踐中尚有其他的直接受害人近親屬主張獨立的請求權并被法院支持的案例。以2001年南京發生的所謂“全國首例‘性’權利”案為例，原告的丈夫因被告方的過失致使生殖器官受損，原告起訴要求精神損害賠償，理由是原告的健康權受到了侵害，因為“其性生理需求得不到滿足，根本無法達到健康的標準”。原告的請求最終得到了法院的支持。〔58〕參見劉萬福:《論“性”健康與民法保護——全國首例“性”權利勝訴案的思考》，載《中國性科學》2005年第5期，第34-39頁。似乎沒有疑問的是，夫妻結婚后應有權要求和對方“過夫妻生活”以獲得性愉悅。但即使如此，這也只是夫妻間的內部關系。當夫妻間的此種內部關系因外部干擾(此案中干擾是指被告致使原告丈夫的生殖器官受傷)而不能圓滿實現時，身體并未受到傷害的一方(此案中的原告)是否可以要求精神損害賠償，則尚存疑問。〔59〕對于身體受到傷害的一方(此案中原告的丈夫)來說，因身體權受傷害而要求精神損害賠償(涵蓋了對不能從事夫妻性行為而帶來的精神痛苦的賠償)不成為問題。此案法官給出了肯定的回答，并將其理由建立在原告健康權受到侵犯的基礎上。〔60〕以健康權受侵害為理由認可對身體未受傷害的夫妻一方因不能和身體受傷害的配偶發生性行為而遭受的精神損害予以賠償，此類案件還可參見張俊等:《李剛律師代理全國首例醫療侵害性權利案勝訴》，來源:http://fl168.com/Lawyer9465/View/227890/，2012年3月30日訪問。有學者對此案評論認為:只要被告侵害(直接受害人的)健康權的行為導致了受害人性功能障礙，不能履行配偶之間的同居義務，損害了受害人配偶的性利益，就應當認定為(針對受害人配偶的)間接侵害婚姻關系的侵權行為，被告應承擔精神損害賠償責任。間接侵害婚姻關系侵權案件的責任構成，應當具備違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯四個要件。〔61〕楊立新:《間接侵害婚姻關系的侵權責任》，載《民法判解研究與適用》(第7集)，人民法院出版社2004年版，第435-440頁。筆者并不贊成上述法院和學者對該案的處理意見，下文會結合死傷者近親屬派生的請求權和獨立的請求權之關系給出理由。但是，這并不意味著筆者一概否定傷者近親屬可以自己被侵權為由主張獨立的損害賠償請求。

(二)“死傷事實”與“死傷發生之情狀”——借鑒英國法的處理

在明了我國法和英國法的相似性之后，下文將就對于第三人精神受刺激案型的處理，我國法可以從英國法中借鑒些什么的問題作出探討。總的來說，筆者認為，借鑒英國法的做法，我國法上對第三人精神受刺激案型的處理應注意區分第三人因“死傷事實”和因“死傷發生之情狀”而產生的損害(包括經濟損失和精神損害)。

1.因“死傷事實”而產生的損害

第三人因直接受害人“死傷事實”而產生的損害應放置在第三人派生的請求權中解決，不宜再以“婚姻關系”或“身份權”受侵害為由認可第三人獨立的請求權。下文分直接受害人死亡和受傷兩種情況討論。

第一種情況:直接受害人因侵權而死亡。筆者認為，我國法認可直接受害人死亡時近親屬的財產損失和精神損害的派生的賠償請求權。〔62〕盡管《侵權責任法》并未明確規定死者近親屬的請求精神損害賠償的派生的請求權，其第22條僅規定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。但是，由于其第18條規定:“被侵權人死亡的，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任”，因而可解釋為死者近親屬請求精神損害賠償的派生的請求權并未被《侵權責任法》取消。這樣解釋也保持了我國法律的連續性，司法實踐中也的確保持著這樣的連續性。如果同時還認可死者近親屬以“婚姻關系”或“身份權”受侵害為由主張獨立的請求權，則要么死者近親屬可同時行使兩項賠償請求權，造成行為人雙重賠償，顯不合理;要么死者近親屬的該兩項賠償請求權競合，可擇一行使。對于后者，并未見任何學者作此主張，具體理由在于:《人身損害賠償司法解釋》第1、17、18、28和29條之規定就是對近親屬“婚姻關系”或“身份權”提供保護的特別規定，〔63〕在此亦可引用一段德國學者馮·巴爾的話作為支持，即“在對死者家屬非財產損失的賠償做了特別規定的法律制度(如希臘、愛爾蘭、蘇格蘭和葡萄牙法)中，當然應首先適用該特別規定。”參見［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第88頁。只不過采用賦予近親屬派生的請求權的方法，對于近親屬來說，好處在于其無須舉證證明行為人對自己構成侵權，弊端在于其應承擔死者的與有過失。即使認為近親屬的“婚姻關系”或“身份權”的確受到了侵害，也應當適用特別法優先于一般法的處理規則，否認近親屬以“婚姻關系”或“身份權”受侵害為由主張獨立的損害賠償請求權。〔64〕對于“身份權”受侵害，也可以解釋為基于一定身份而享有的“人格關系”受侵害，因此，也應當否認死者近親屬在其派生請求權之外主張獨立的“人格關系”或“一般人格權”受侵害的損害賠償請求權。關于死者近親屬的“身份權”受侵害或“人格關系”受侵害之見解，參見王澤鑒:《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第154頁。

第二種情況:直接受害人因侵權而受傷。筆者認為，如前所述，應認為現行法上否認傷者近親屬可主張派生的就其財產損失的賠償請求權，因此，和死者近親屬中的道理一樣，也應否認傷者近親屬以“婚姻關系”或“身份權”受侵害為由主張獨立的損害賠償請求權。只是，在直接受害人死亡的情況下，對于近親屬的財產損失的救濟，法律已經賦予死者近親屬派生的請求權，而在直接受害人受傷的情況下，對于近親屬財產損失的救濟，法律通過將其計算在直接受害人的財產損失范圍內加以解決。對于這兩者，我們均應認為，法律已經就近親屬的財產損失作出了特別規定，不應再許可近親屬就此主張獨立的請求權。然而，問題在于近親屬的精神損害。我國法律并未規定傷者近親屬可要求致直接受害人受傷的侵權人賠償其精神損害，〔65〕有疑問的是《侵權責任法》第22條之規定:“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。有學者由此規定認為:我國“在近親屬精神損害賠償的法律構成上，應采身份權侵權模式”，因為第22條規定中的“人身權益”可以包括身份權。依據此觀點，在《侵權責任法》施行后，我國關于受傷者近親屬的精神損害賠償請求權已經有了明確的肯定性的規定，且為近親屬獨立的請求權。參見葉金強:《精神損害賠償制度的解釋論框架》，載《法學家》2011年第5期。從解釋論出發，筆者并不贊成此種觀點，因此后文仍僅以《精神損害賠償司法解釋》和《人身損害賠償司法解釋》作說明的依據。不贊成的理由是:(1)《侵權責任法》第2條所列舉的權益中并沒有不加限定的身份權，只有監護權(繼承權或許亦可包括在內)，雖然該條關于權益的列舉并非封閉式的，但至少可見立法者并未明確首肯身份權作為侵權的客體;(2)對于近親屬死亡或受傷時近親屬身份權的保護，各國多通過賦予近親屬的派生的請求權加以解決，不在此種情況下將近親屬的身份權作為獨立的侵權客體，從而要求近親屬證明身份權受侵害的侵權構成要件;這一點在支持“身份權侵權模式”的前引文章中亦有些許說明(王澤鑒:《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第92頁。);(3)從保持司法實踐的連續性出發，應傾向于維持和之前司法解釋相近的解釋論意見，司法實踐也的確保持著此種連續性;(4)由于《民法通則》并未規定精神損害賠償制度，《侵權責任法》第22條規定的意義應在于將既往司法解釋中的精神損害賠償制度上升到法律和立法層面，而不是推翻既往的司法實踐中的做法(參見奚曉明主編、最高人民法院侵權責任法研究小組編著:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第166、172頁。);(5)如果按照“身份權侵權模式”解釋《侵權責任法》第22條之規定，對于傷者近親屬精神損害賠償之適用，那么傷者近親屬的財產損失(如被扶養人生活費)也應按照“身份權侵權模式”進行處理，由近親屬獨立主張自己身份權受侵害而要求侵權人賠償。如此，才能保持解釋上的一致性。但是，《侵權責任法》出臺后，司法解釋并未采納此種解釋意見，而是直接將被扶養人生活費計入受害人的殘疾賠償金中。對此可能有三種解釋。

第一種解釋是，在判決給傷者自身的精神損害賠償撫慰金中可以考慮傷者近親屬的精神損害的因素。〔66〕參見“沈崢昱訴上海野生動物園發展有限責任公司人身損害賠償案”，載最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，人民法院出版社2001年版，第142頁。如此，則否認了傷者近親屬的精神損害賠償請求權可起到簡化訴訟程序的作用，近親屬的精神損害并非不予救濟。依此解釋，自然也不應允許傷者近親屬以“婚姻關系”或“身份權”被侵害為由主張獨立的精神損害賠償請求權。

第二種解釋是，法律已經就直接受害人死亡或受傷時近親屬的財產損失和精神損害作了特別規定，若其中并未出現傷者近親屬可請求精神損害賠償的內容，應認為法律否認該精神損害賠償請求權。如此，則不應允許傷者近親屬以“婚姻關系”或“身份權”受侵害為由主張獨立的精神損害賠償請求權。如果認為有時傷者的受傷程度十分嚴重，給近親屬帶來的精神損害不亞于其死亡造成的近親屬的精神損害，那么，可借鑒日本的做法，類推適用有關死者近親屬的精神損害賠償請求權的特別規定，在直接受害人受傷與死亡的場合相近時承認近親屬的撫慰金請求權。〔67〕參見于敏:《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第393頁;［日］田山輝明:《日本侵權行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學出版社2011年版，第98頁。

第三種解釋是，法律雖然就直接受害人受傷時近親屬的財產損失作了特別規定，但對于其精神損害并未規定，其屬于立法者(或準立法者)故意或疏忽未予考慮之范圍，因此，不能認為法律否認傷者近親屬的精神損害賠償請求權。筆者反對第三種解釋，理由有三:首先，《精神損害賠償司法解釋》在起草過程中，近親屬可否作為原告請求精神損害賠償的問題已經在考慮之列，只是起草者最終否定了傷者近親屬可作為原告請求精神損害賠償的意見;〔68〕最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，人民法院出版社2001年版，第59、60頁。其次，《人身損害賠償司法解釋》的起草者也認為:“按照現行法律、法規和司法解釋的規定，直接受害人因傷致殘，間接受害人均不享有精神損害撫慰金請求權”;〔69〕最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第21頁。最后，對于《侵權責任法》第22條的解釋，筆者傾向于和上述司法解釋保持一致的解釋論意見。依據筆者所贊成的上述第一種或第二種解釋，前文所提及的“全國首例‘性’權利”案的判決和學者的評論即有不妥。因為，丈夫生殖器官因侵權而受損，以致妻子不能享有性生活的快樂，這正是單純因配偶受傷所帶來的精神損害，屬于本文所謂近親屬派生的請求權所處理的事項。既然我國法不認可直接受害人受傷時近親屬派生的精神損害賠償請求權，那么，也不應認可直接受害人受傷時，近親屬就此以“夫妻性權利”或“婚姻關系”受侵害為由提起獨立的損害賠償請求權。〔70〕快樂之喪失和不能繼續亦屬精神損害之范疇。直接受害人的器官受損導致該器官的功能不能發揮，從而影響第三人(如配偶)的利益，給其帶來快樂不能繼續的精神損害，這是“受傷事實”的自然后果，不屬于“受傷發生之情狀”而產生的后果，因此，在本文的框架下，其不在近親屬的獨立的請求權所處理事項之列。另外，原告和法院認為不能享受夫妻性生活為健康權受侵害，這是混淆了健康和快樂的區別，意味著不快樂也就是不健康，顯然毫無道理。

2.因“死傷發生之情狀”而產生之損害——第三人精神受刺激案型

第三人因直接受害人“死傷發生之情狀”而產生的損害應放置在第三人獨立的請求權中解決，第三人精神受刺激案型正屬于此種情形。關于第三人精神受刺激案型，在我國法上，主要涉及兩個問題，即責任成立中的違法性之所在的問題以及責任成立中的因果關系判定問題。

就違法性之所在，筆者認為，第三人精神受刺激案型雖然通常涉及的是直接受害人的近親屬，但行為人侵犯的并非第三人的身份權，理由是:其一，身份權之保護應在有關因“死傷事實”而導致近親屬精神損害所派生的請求權中被處理;其二，參照英國的做法，雖然第三人精神受刺激案型中的救濟條件有“關系”條件，且該關系通常為近親屬的關系，但是，近親屬關系或身份關系之存在，是判斷行為人對第三人受精神刺激能否合理預見的考量因素以及政策限制因素，并非第三人精神受刺激案型中救濟的必要條件;其三，參照英國法的做法，第三人精神受刺激案型應屬于更廣泛的精神受刺激案型，與某些甚至根本不存在第三人的精神受刺激案型有相通之處。如前文所述之“派吉訴史密斯”案中，〔71〕［1996］AC 155.只有原被告雙方，因被告導致的交通事故，原告雖未身體受傷而受有精神刺激。

筆者認為，第三人精神受刺激案型中違法性之所在，既可以借鑒德國法定位于侵害健康權，也可以借鑒英美法部分定位于制造不合理的傷害他人身體的風險。德國侵權法中的損害賠償請求權受制于其民法典第823條第1款之規定，對于違法性之判斷必須要求現實的絕對權受侵害，身體權有受侵害之風險或非絕對權之精神安寧利益受侵害，均不能滿足第823條第1款對違法性之要求。因此，德國法對于第三人精神受刺激案型中救濟前提和英國法一樣，即必須第三人的精神損害達致伴有心理疾病(因而侵犯健康權)的程度，其目的在于滿足違法性之要求。〔72〕參見［德］馬克西米利安·福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁;Basil S.Markesinis and Hannes Unberath，The German Law of Tort:A Comparative Treatise，4th edtion，Oxford and Portland，Oregon，Hart publishing，2002，p.47。如果借鑒英國法，則在如“派吉訴史密斯”案的情形下，被告行為的違法性是行為不法，只要被告給原告制造了不合理的身體受傷害的風險，其行為即具有違法性。〔73〕已有學者提出了這樣的借鑒見解，參見張新寶、高燕竹:《英美法上“精神打擊”損害賠償制度及其借鑒》，載《法商研究》2007年第5期。《美國侵權法重述(第2版)》第313條第2項后段表達的也是這樣的思想。〔74〕《美國侵權法重述(第2版)》第313條第2項后段表達的意思是:如果行為人之過失導致他人身體受有不合理之風險，該他人因此而受精神刺激，可要求賠償。不過，《美國侵權法重述(第2版)》的態度比較保守，受刺激之第三人最終要求賠償還必須有身體傷害之后果(第313條第1項)，只是在責任成立之違法性判斷時不要求現實的身體傷害，實際比德國法更為嚴格。See Restatement(Second)of Torts§313(1965).更為激進的做法是將違法性之所在定位于侵害精神安寧利益(mental and emotional tranquility)。〔75〕此處借用《美國侵權法重述(第2版)》中的表述，但該重述反對精神安寧利益自身(in itself)作為保護客體。See Restatement(Second)of Torts §312 comment a.(1965).但是精神安寧利益邊界模糊、適用范圍廣泛，將其作為保護客體于他人自由之限制較大，且如何進行利益衡量以確定侵犯精神安寧利益之違法性邊界也頗成問題。

以侵害精神安寧利益作為違法性之所在，其好處在于:可以避開像德國法或英國法上就第三人精神受刺激須第三人罹患心理疾病(因而可認為健康權受侵害)之要求，在第三人精神損害十分嚴重時，無須糾結于其是否罹患心理疾病以及是否健康權受侵害的問題;其弊端在于:對行為人自由限制太大，法官的自由裁量權過大。因此，如何取舍，尚值研究。

若以侵害精神安寧利益作為違法性之所在，由于精神安寧利益邊界模糊，必須在判斷違法性時進行利益衡量，不可認為侵害精神安寧利益即推定行為具有違法性。在進行具體的利益衡量時，精神損害的嚴重性及前述英國法上的“關系”、“時空接近”和“感知方法”等政策因素可以借鑒。若以侵害健康權作為違法性之所在，則健康權受侵害時，可推定違法性之存在，但在責任成立的因果關系考量時仍須將單純因“死傷事實”而產生的損害排除在外，就此，英國法上的“關系”、“時空接近”和“感知方法”等政策因素仍可借鑒。從因果關系的理論上說，因為須進行政策考量，很難采用單一的“可預見性”或“相當性”，法規目的說正可派上用場。〔76〕關于法規目的說在第三人精神受刺激案型中對責任成立因果關系之適用，請參見［德］馬克西米利安·福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁。

在筆者看來，在第三人因精神受刺激而主張行為人對自己構成獨立的侵害健康權之侵權行為時，排除單純因直接受害人“死傷事實”而產生的損害，其目的之一即在于使健康權保護中不會摻入身份權保護的內容，身份權保護應另行解決。所謂法規目的應指有關健康權保護之法規或法條的目的。

3.因“死亡事實”與因“死亡發生之情狀”而產生的近親屬損害賠償請求權的并存

在英國，當死亡的直接受害人為夫妻一方或未結過婚的未成年子女時，夫妻另一方或未成年子女之父母依據《致命事故法》第1(A)條之規定，享有法定的具有派生性質的“喪親之痛”賠償請求權。若另有符合“過失”侵權構成要件之精神受刺激的情形，上述近親屬還可以再提起獨立的“過失”侵權的損害賠償請求權。若原告有“喪親之痛”的損害賠償請求權，一些法官在精神受刺激案型中判決原告可得的損害賠償數額時，會適當將此情況考慮在內，并作相應的扣減。但是，如果原告并無法定的“喪親之痛”的損害賠償請求權，則一般不會扣減精神受刺激案件中的損害賠償額。〔77〕Diana Brahams，Editoria:l“Nervous Shock”-New Developments in the Context of Clinical Negligence Claims，70 Medico Legal Journal 53，2002，p.55.

雖然筆者尚未發現我國的死者近親屬同時或依次主張其派生的請求權和獨立的請求權(如精神受刺激以致健康權受侵害)之案例，但是筆者認為，若有此種情形，對此并存的請求權應予承認。就財產損失而言，區分此并存的請求權并無困難。例如，死者近親屬支出的喪葬費屬派生的請求權的范圍，而其因目睹死亡現場受驚嚇以致昏厥產生的醫療費則屬于獨立的請求權的范圍。但是就精神損害而言，作此區分似乎較為困難，原因在于人的精神痛苦等似乎是一個整體，無法分割為不同的部分以對應不同的請求權。

盡管如此，筆者認為，仍不妨從觀念上將因直接受害人死亡之情狀而受精神刺激的近親屬的精神痛苦分為兩個部分來看待:一部分對應因直接受害人“死亡事實”而產生之精神痛苦;另一部分則對應因直接受害人“死亡發生之情狀”而產生之精神痛苦。前者所獲得的精神損害撫慰金可能須和其他的死者近親屬(作為連帶債權人)一起進行分配，而后者則不會出現此問題，即僅實際精神受刺激(以致健康權受侵害等)的死者近親屬方可獲得精神損害撫慰金。〔78〕即使不出現精神受刺激案型，依據我國法律，也可能出現將一人的精神痛苦一分為二的情況。例如，如果夫妻二人在一起被告應負全責的交通事故中一人受傷以致殘疾，另一人死亡，那么受傷一方既可以主張獨立的因自己受傷產生的精神損害賠償請求權，也可以同時主張因配偶被侵權致死而產生的精神損害賠償請求權。這意味著夫妻中受傷一方的精神痛苦必須分割為兩個部分以對應不同的請求權。因配偶被侵權致死而獲得的精神損害撫慰金可能須和其他近親屬一起進行分配，有權獲得分配的近親屬對于侵權人來說，相當于連帶債權人。關于受害人可同時主張上述兩項精神損害賠償請求權的見解，參見最高人民法院民一庭編著:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第277、278頁。

4.其他非因“死傷事實”而產生之損害

本文所稱第三人精神受刺激案型通常是指行為人過失致第三人精神受刺激，除此第三人精神受刺激案型之外，其他可能涉及第三人與直接受害人的身份關系且不屬于因直接受害人“死傷事實”而產生的損害的情形尚包括以下三種。

(1)故意使他人精神受刺激。如行為人故意通過鞭笞、強奸直接受害人等手段使第三人精神受刺激，〔79〕此時對于第三人來說，行為人行為的違法性之所在即為該第三人的精神安寧利益，因為行為人屬于故意制造精神刺激，所以判斷其行為的違法性不應拘泥于通常的(過失致)第三人精神受刺激案型中的處理模式。至少，在筆者看來，不應要求第三人的精神痛苦伴隨著健康權(不論是身體健康還是心理健康)受侵害才可獲得救濟。或者，行為人故意傳播他人近親屬死亡或重傷的假消息以使他人精神受刺激。〔80〕如英國法上著名的“威爾金森訴唐頓案”(Wilkinson v.Downton，［1897］2 QB 57.)。我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第149條規定——“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進行欺騙或者愚弄他人，并使其財產、名譽受到損害的，侵權人應當承擔民事責任”，可供擴張解釋或類推之用。

(2)非法使被監護人脫離監護(《精神損害賠償司法解釋》第2條，《侵權責任法》第2條)。此種情況下，監護人因其監護權(身份權)受侵害而享有獨立的(非派生的)請求權。

(3)不屬于配偶一方死傷而導致的“婚姻關系”受侵害之情形，例如，與配偶一方為婚外同居致使配偶另一方遭受損害。就此類情形，是否應予救濟，學說和實踐尚有爭論。但是，若予救濟，〔81〕實踐中有法院判決認為，妻子(被告)與他人(被告)有婚外性行為并生育子女，使丈夫(原告)在不知情的情況下撫養了非婚生子女，被告的行為“嚴重侵害原告對配偶的權利”，應賠償由此造成的財產損失和精神損害。參見《江蘇省南京市六合縣人民法院(2000)六民初字第731號民事判決書》，載國家法官學院、中國人民大學法學院編:《中國審判案例要覽》，中國人民大學出版社2002年版。應屬于配偶獨立的請求權的處理事項范圍。

在筆者看來，我國身份權受侵害時可主張獨立的請求權的范圍應指類似上述(2)和(3)的情形，不應包括直接受害人死傷時的身份權受侵害情形(因為已經有特別規定)，也不應包括第三人精神受刺激案型(因為不屬于身份權受侵害)。

五、結語

本文主要介紹了英國侵權法中直接受害人死亡或受傷時第三人派生的請求權和獨立的請求權，并以此為視角分析了其對第三人精神受刺激案型的處理。第三人精神受刺激案型屬于第三人獨立的請求權處理的范圍，應在此案型中將第三人派生的請求權所處理的事項排除在外。由此，產生了英國法上第三人精神受刺激案型僅處理因直接受害人“死傷發生之情狀”(并非僅因“死傷事實”)而導致第三人損害之情形的結論。基于我國侵權法在直接受害人死亡或受傷時的處理與英國法具有類似之處，筆者認為，借鑒英國法的做法，在我國法上，應區分僅因直接受害人“死傷事實”與因直接受害人“死傷發生之情狀”而致第三人損害兩種不同情形，前者為第三人(近親屬)的派生的請求權處理的領域，后者為第三人(不限于近親屬)的獨立的請求權處理的領域。第三人精神受刺激案型應屬于后者。

另外，英國法上為區分因“死傷事實”和因“死傷發生之情狀”所致損害的不同，在第三人精神受刺激案型中所發展出的政策考量工具——“關系”、“時空接近”以及“感知方法”等，也因此而可以加以借鑒。

最后，本文對我國法上分析第三人精神受刺激案型的教義學路徑和其他的第三人獨立的請求權的領域作了些許說明。

*本文系上海市教委第五期重點學科“民法與知識產權”(項目號J51104)的階段性研究成果。

(責任編輯:李秀清)