“專家”參與訴訟問題研究

王 戩(華東政法大學副教授)

“專家”參與訴訟問題研究

王 戩(華東政法大學副教授)

新《刑事訴訟法》將原法第159條調整為第192條，并新增了第2款和第4款內容，增加規定公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定。這里“有專門知識的人出庭”通常被理解為某一領域的專家(鑒定人以外)參與訴訟。新《刑事訴訟法》自2013年1月1日起施行，其中“專家”參與訴訟，其訴訟地位、證據種類、立場底線、具體程序設置等內容目前還存有不同的認知和理解。由此，有必要對有關問題進行深入探討，以避免實踐爭議，防止在案件處理中產生混亂和沖突。

一、名稱稱謂

根據新《刑事訴訟法》第192條的規定，有專門知識的人出庭，可以就其專業領域內的問題發表專業意見，但其參與訴訟的法律地位、其具體的名稱稱謂并沒有進一步予以明確，對此，理論和實務部門的理解也不盡一致。有觀點認為應為“專家證人”參與訴訟，有觀點認為應為“專家輔助人”參與訴訟，也有對二者進行混用或通用的。

綜觀現行法律適用，首次談及“有專門知識的人”參與訴訟問題的是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，其第61條規定:“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明……審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”2009年，最高人民法院將具有專門知識的人界定為“專家證人”，具體內容為:“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強調要注重發揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質，更好地幫助認定專業技術事實……”〔1〕參見“最高法院對網民意見答復之一:關于審判工作”，來源:http://news．qq．com/a/20091223/002343_3．htm．2012年5月14日訪問。一些地方也出臺了規范性文件，將“有專門知識的人”明確為“專家證人”。〔2〕如四川省高級人民法院出臺《關于知識產權案件專家證人出庭作證的規定(試行)》，對全省知識產權專家證人出庭作證進行規范，參見聶敏寧等:《四川規范知產案件專家證人出庭作證》，載《人民法院報》2012年4月19日第1版。對此，有論者認為“有專門知識的人”應理解為“專家輔助人”。〔3〕樊崇義:《公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》，中國人民公安大學出版社2012年版。司法實踐部門也出臺了針對專家輔助人的規范性法律文件。〔4〕如廈門市中級人民法院2009年頒布施行了《關于知識產權審判專家輔助人制度的若干規定》，參見《廈門中院首創專家輔助人規則》，來源:http://www．legaldaily．com．cn/dfjzz/content/2009 －08/06/content_1134624．htm?node=7155，2012年5月16日訪問。

筆者認為應首先厘清其名稱稱謂問題，科學規范的名稱稱謂有利于其獨立訴訟地位的形成，有利于將其權利、義務落實到具體的程序規則當中，從而真正發揮法律預設的各項功能目標。《布萊克法律詞典》將“專家”定義為“經過教育和訓練，掌握某一專門學科的知識或技能，其觀點能輔助事實發現者的人。”新《刑事訴訟法》新增“有專門知識的人”參與訴訟的目的在于保障公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見這一證據進行質證與審查的權利，幫助法官正確審查、判斷鑒定意見。由此可見，在某一領域有專門知識的“專家”參與訴訟，其天然應與“輔助”功能密不可分。其對于專業問題，尤其是對于鑒定意見的“意見”能輔助事實發現者——法官們發現案件事實，作出正確判決。由此，這些具有專門知識的“專家”應具有獨立的訴訟地位，〔5〕有論者認為設置專家輔助人制度的目的就是協助控辯雙方針對鑒定這一專業事項更有效地參與訴訟。因此，專家輔助人根本沒有獨立的訴訟地位，只是控辯雙方委托的代理人。參見趙珊珊:《制度建構的進步與立法技術的缺憾——刑事訴訟法修正案“證人制度”評述》，載《證據科學》2011年第6期。其名稱稱謂似應獨立設置為“輔助人”，而不應泛化成專家證人，其參與訴訟應歸屬于訴訟參與人之一種。新《刑事訴訟法》(第106條)對訴訟參與人有明確界定:“訴訟參與人是指當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。”因此，筆者認為“訴訟參與人”應增列“輔助人”，有專門知識的專家應為輔助人，翻譯、鑒定人員都應屬于廣義輔助人范疇。

二、證據證明

在明確了有專門知識的人出庭的名稱稱謂，確定了其訴訟地位后，其發表的“意見”是否應作為證據以及作為何種證據使用，又成為一個不容回避的問題。對這一問題的爭議，一方面一定程度上影響著關涉專業問題案件的處理，另一方面也會相應生成不同的庭審規則。

對此，有論者認為有專門知識的人出庭發表的意見，應作為證據使用，其應屬于證人證言的調整范疇。持此種觀點的論者，一般從專家證人的概念，狹義和廣義的證人證言范疇，其出庭發表的意見與鑒定人形成的鑒定意見之間的關系等方面，論及其如何以及怎樣作為證人證言使用。如有論者將證人劃分為行為證人和專家證人，有專門知識的人出庭所述意見同鑒定結論都應屬于專家證言。〔6〕羅筱琦、陳界融:《行為證人、職務證據及專家證人辨析》，載《社會科學研究》2006年第4期。此外，由于鑒定人一定意義上也是有專門知識的人，二者都是針對專業問題以提供專業性“意見”的形式參與訴訟，同時，新《刑事訴訟法》第192條明確規定:有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定。因此，有論者主張有專門知識的人出庭發表的意見，應屬于證據種類中的“鑒定意見”，應針對這一證據屬性特征規范庭審的質證、認證規則等。對此，筆者有不同的看法。

首先，無論是在理論研究還是在實踐操作中，不能使用模糊和泛化的專家證人概念。“專家證人”作為明確的法律概念在英美法系國家被普遍使用。專家證人在英美法系被視為證人的一種，是一種特殊的證人，是與普通證人地位相同的能夠就專業性問題提供證言的證人，其訴訟地位與證人基本相同，并沒有從法律上進行嚴格區分。與英美法系不同，英美法系的專家證人，在大陸法系則被稱為鑒定人，大陸法系鑒定人的訴訟身份有別于證人，也即是我國的鑒定人。大陸法系國家設立鑒定人的功能是為了彌補法官知識和經驗的不足，幫助法官調查和認定案件事實，其對專業問題發表的意見常常具有獨立的證據屬性。由此，專家鑒定制度和專家證人制度是兩大法系各自用來查明技術爭議的不同方法，我們必須消除這樣一個概念誤區，即鑒定人屬于廣義的“專家證人”范疇，抑或專家證人包含鑒定人和其他具有專業知識的人。

其次，不能擴大證人的概念邊緣，做擴充式的實踐解讀。針對有專門知識的人參與訴訟的訴訟地位爭議，有論者提出“應當擴充現行法中證人概念的內涵與外延。明確規定進入訴訟程序除鑒定人之外的專家的證人地位，將其發表的意見歸屬于意見證據，納入證人證言的范疇”。〔7〕邵劭:《論專家證人制度的構建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期。根據我國傳統的證據理論，對證人的界定采用狹義說，即證人必須是通過自己耳聞目睹而了解案件事實情況的第三人。“證人必須親自感知案件事實，并且為爭議雙方以外的第三者是對證人身份的最初的界定，后來其意義的擴大或限縮，都要以此為基點”。〔8〕何家弘:《證人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第1頁。不能因為有專門知識的人參與訴訟，去幫助認知案件事實，而改變證人證言的本質證據屬性。具體到司法實踐中，應慎用“專家證人”概念，以避免產生不必要的語義紛爭。

最后，有專門知識的人出庭發表的意見不具有證據屬性，其主要功用在于為法官心證形成和排除合理懷疑提供邏輯鏈接和路徑支持。目前，有專門知識的人出庭發表的意見是否可以作為證據使用，在何種情形下作為證據使用還存有多種觀點，如有論者認為:“……專家證人的說明，有利于法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，有的本身不屬于案件的證據，但可以作為法院認定案件事實的參考。”〔9〕參見“最高法院對網民意見答復之一:關于審判工作”，來源:http://news．qq．com/a/20091223/002343_3．htm，2012年5月14日訪問。“訴訟輔助人意見并非均具有證據屬性，只有對與案件有關專業知識事實的陳述、分析、推理內容才具有證據屬性。”〔10〕王俊民、沈亮:《訴訟輔助人意見與鑒定結論證據屬性比較研究》，載《中國司法鑒定》2006年第6期。在訴訟中，一些事實或者某些專業性判斷，由于其專業特質而在裁判者和事實認定的思維走向中形成了一定程度上的斷裂。裁判者為縫合這種斷裂往往需要借助某種力量。有專門知識的人參與訴訟的作用主要是輔助裁判者了解專門的技術問題，對鑒定過程進行見證，來審查判斷鑒定意見，因此他們就專門問題所做的說明并不具有訴訟法上的證據效力，并不是獨立的證據形式，而只是審查判斷某種基于專業知識上的事實的手段。有專門知識的“專家”提供的關于專門知識的意見是法官獲取案件信息的一個渠道，從而為法官內心確信的形成提供足夠的正當化資源。

三、立場底線

有專門知識的人參與訴訟，通過參與控辯一方進而同對方進行有效的質證和辯論，幫助法官清除在裁判過程中因專業知識而形成的對事實認定存有的阻礙，很大程度上能滿足審判實踐的現實需求，其工作一方面具有輔助性，另一方面又在獨立性中糅合了不可避免的依附性和傾向性。在審判過程中，設置有關專家參與訴訟的立法本意比較容易為人們觀察和理解，但需要指出的是，希望通過當事人之間的某種對抗而使法官全面地發現真實，這實際上是一種比較理想化的設想。這里有兩個難題需要破解:一是無限輔助和無限證明問題;二是立場把握和底線堅守問題。

首先，通過有專門知識的人參與訴訟，可以將專業知識通俗化，法官們在“行家里手”們的詮釋、辯論中，可以更好的認定案件事實。當“事實裁判者的經驗和知識已經無法成為證據資料與事實之間的連接點，他們只能依靠具有這方面知識與經驗的人將空白的連接點填充起來”，〔11〕徐繼軍:《專家證人研究》，中國人民大學出版社2004年版，第12頁。這也是立法的本意。但問題的關鍵是，在一個案件中，當專業難點遭遇證據難點，當兩方主體均為“專家”，其在屬于自己的研究領域和專家范疇內試圖立此破彼的專業辯論，對于行外的第三人(事實裁判者)而言，有時不是越辯越清，而是越辯越渾。因此，現有的法律規定如果不對某些問題進行精細化規范，就很可能產生無限輔助和無限證明問題，反而不利于案件事實的認定。

其次，有專門知識的人出庭對鑒定意見提出意見，其通常是支持聘請一方的立論進而對另一方所提出的鑒定意見質證，當然其也可以針對本方鑒定人出具的鑒定意見，進行進一步的加強和解釋。但由于其受委托于控、辯一方，而控辯雙方都不可能將不利于自己的專家意見展現在法庭上來攻擊自己的主張，因此，有專門知識的人出庭發表的專家意見都不可避免地產生立場傾向問題。實踐中，專家們在訴訟中所表現出來的傾向性越來越明顯。澳大利亞法管理委員會曾經做過一個調查，澳大利亞27% 的法官認為專家證人在作證時經常帶有偏向性，67%的法官認為專家證人在作證時偶爾帶有偏向性。〔12〕徐繼軍、謝文哲:《英美法系專家證人制度弊端評析》，載《北京科技大學學報(社會科學版)》2004年第3期。為了保證專家證人的中立性，英美法系各國進行了一系列的改革措施，如強調專家證人應當對法庭負責，規定專家證人參加訴訟的目的并非幫助當事人贏得訴訟，而是要幫助法官發現事實等。但無論對專家證人進行怎樣的實踐規制，都無法完全實現專家證人的中立立場。因此，我國刑事訴訟中新增的有關專門知識的人出庭應具有怎樣的立場也成為一個頗具爭議的問題。

對此，筆者認為，在我國有專門知識的人參與訴訟不同于鑒定人，法律要求鑒定人處于一種中立無偏的地位，在庭審過程中，只就客觀事實，站在科學技術立場上說話，不允許偏向訴訟任何一方;而有專門知識的人參與訴訟，其參與的啟動方式和活動內容，決定其會生成某種立場，這種立場與受聘一方(或為控訴方或辯護方)的立場具有一致性，因此，要正確認識這種立場的依附性和方向性，可以期待但不應也不能要求他們具有中立性。相應地，其選任、資格條件都與鑒定人有諸多不同;如意大利《刑事訴訟法》并沒有對技術顧問的資格作嚴格的限制，而只用列舉排除法的方式表明以下四類人員不得擔任或兼任技術顧問:(1)未成年人、被禁資產人、被剝奪權利的人、患有精神病的人;(2)被禁止包括暫時禁止擔任公職的人、被禁止或者暫停從事某一職業或技藝的人;(3)被處以人身保安處分或防范處分的人;(4)不能擔任證人或者有權回避作證的人、被要求擔任證人或譯員的人。〔13〕陳勛:《論檢察機關設置專家輔助人制度》，載《中國司法鑒定》2009年第4期。

最后，有專門知識的人參與訴訟，應強調其底線客觀。有多種因素可能影響某一主體對專業問題最后意見的形成，正如有論者指出的:“不良利益和偏見能對專家鑒定人的觀點施加潛移默化的影響，盡管他們的觀點是真誠的，但也不太可能是準確的。偏見的表現是撒謊、作出夸張的鑒定結論(為了當事人一方的利益或迎合法官的意愿)、抑止鑒定相關的信息(這種信息是法官應該知道的并且鑒定人省略的，目的就是欺騙)”。〔14〕陳如超:《刑事程序中法官與鑒定人事實認知的沖突》，載《法律科學》2007年第6期。在我國有專門知識的人參與訴訟，在很多方面雖不能做與鑒定人等同的限定和要求，但由于其與鑒定人經常面對的專業問題同一，可能運用的知識和技術規則同一，由此，其可能產生的疏漏也具有某種共性。對此，有專門知識的人參與訴訟雖不要求其有中立的立場，但其必須實現底線客觀，即其不得任意解釋，違背科學的基本規范，應保證其評價意見的真實性。

四、程序規則

《刑事訴訟法》第192條規定有專門知識的人參與訴訟可以就鑒定意見發表意見，并原則性地規定其適用鑒定人的相關規定。但是，其以何種形式參與訴訟，怎樣參加到實際庭審中，如何才能保障其有效參與訴訟都需要進一步加以明確。

首先，對于如何參與訴訟在庭審中發表意見，需要通過一定的程序設計實現其與鑒定人的對質，當既有鑒定人，控辯雙方又均有專門知識的人參與訴訟時，要處理好三者之間的關系，以防止專家們的觀點對弈令裁判者陷入“專業”迷局。這些內容如果不進行細化規范，在實踐當中容易引起爭議，甚至在某些個別案件當中引起沖突。

其次，有專門知識的人若要真正有效參與訴訟，有能力針對鑒定意見發表意見，其前提是要保障專業意見的形成沒有過多的條件障礙。抗辯式訴訟制度強調案件當事人的證明責任，所以采取這種訴訟制度的國家便形成了雙軌制證據調查模式。控辯雙方都可以調查案情和搜集證據，至少在理論上雙方具有平等的權利。例如，美國的公訴律師(即檢察官)可以要求和指導警察對刑事案件進行調查并搜集證據，辯護律師則可以聘請私人偵探或民間法庭科學家就案件事實進行調查并搜集證據。如果現場和物證已處于警方的控制之下，那么辯護律師則應在勘查或檢驗之前征得檢察官或警方的同意，而法律規定后者對此不得設置障礙。在有些情況下，辯護律師甚至可以請未參與本案調查的其他警察機構的人員為其勘查現場、檢驗物證。由此，這些具有專業知識的人在隨后的庭審中，針對對方的鑒定內容具有了更強的發表專業性意見的能力。我國現在實行的是典型的單軌制證據調查模式，由于沒有調查權利，辯方委托的有專門知識的人參與訴訟的很多受檢材料可能都來源或依賴于控方的提供。獲得技術支持的原樣本或意見生成的原材料由對方提供或掌握，這容易讓人對是否能產生實質性對抗，以及是否能公正的輔助裁判者認定事實產生擔憂。

最后，需要指出的是，英美法系的專家證人制度一般具有兩項功能:“一是對案件中涉及專業問題的證據資料進行分析、研究并形成一定的意見，其作用在于將難以為法官所理解的專業性證據資料轉化為容易為法官所理解的專家意見，從而幫助法官發現真實、認定事實;二是對一些普遍性的規則、慣例進行說明、解釋，從而幫助法官理解、判斷當事人的意見。兩種功能的作用過程是不同的。”〔15〕徐繼軍:《專家證人研究》，中國人民大學出版社2004年版，第13頁。根據新《刑事訴訟法》第192條的規定，有專門知識的人出庭，其提出意見的指向明確為鑒定人的鑒定意見。因此，在案件的處理中，這些意見不具有英美法系專家證人所具有的第二項功能，在實踐中，不能做擴大化的適用。