刑事強制醫療程序研究

秦宗文(南京大學法學院副教授)

刑事強制醫療程序研究

秦宗文*(南京大學法學院副教授)

《刑法》第18條規定:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療;在必要的時候，由政府強制醫療。”但作為與刑法相配套的程序法，《刑事訴訟法》很長時間內沒有確立強制醫療的相關程序規定。實踐中，對于肇禍的精神病人，主要由公安機關通過行政程序送交隸屬于公安機關的安康醫院進行強制醫療。強制醫療涉及對人身自由的長時間剝奪，其后果與刑罰基本相同，通過行政性程序進行強制醫療在正當性上頗受非議，〔1〕參見陳剛、代敏:《我國精神病人管治工作存在的問題及對策》，載《天津市政法管理干部學院學報》2006年第3期。同時，這種程序的合理性也存在諸多不足，如標準不明、抗辯權保障不足和抗外力干預能力差等。〔2〕姚岳絨:《國家有義務消除公民“被精神病”的恐懼》，載《法治研究》2011年第7期。新《刑事訴訟法》特別程序編中增加的“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”(刑事強制醫療程序)正是對現狀不足的回應。它第一次在基本法中確立了強制醫療的法律程序，在強制醫療程序正當化進程中具有里程碑意義。作為特別程序，與普通程序比較，刑事強制醫療程序有其獨特之處;與其他國家和地區的類似程序比較，我國刑事強制醫療程序也有自己的特點，但作為初次確立的程序，現有規定還顯得較為粗疏，一些規定的妥當性也有可檢討之處。本文試根據新《刑事訴訟法》的相關規定對這一程序進行初步的討論。

一、我國刑事強制醫療程序的特點

(一)以保衛社會為基點

刑罰發生作用的基礎是對于人的理性的一般預設。精神病人實施危害行為是疾病的原因，而不是自身理性選擇的結果，他們沒有能力認識自己行為的社會意義和刑罰的意義，對其加以刑罰是無意義的。因而，刑事強制醫療程序著眼于特殊預防，強制醫療不是對已發生的行為的懲罰，而是對精神病人可能再次危害社會的預防。

此外，強制醫療程序還具有治療精神病人、改善其精神狀況、促其回歸社會的目的。二者位次如何配置在不同時期、不同國家有所不同。早期，基于保衛社會的目的，國家對精神病人采取較為純粹的收容隔離措施，對精神病人的人權保障，特別是治療權的保障重視不足。隨著人權意識的強化和精神科學的發展，國家父權主義思想萌生，國家以監護人的身份，以精神病人回歸社會為導向，對觸犯刑法的精神病人進行強制治療。這改變了過去重隔離輕治療的局面。有學者認為，在強制醫療措施中，醫療與保衛社會的地位大致相同。〔3〕［德］克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(總論)》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第51頁。更有學者認為，該措施的“首要目的就是要治療患有精神疾病的人，改善他們的精神狀態，在此同時也實現了個別預防。”〔4〕［俄］伊諾加莫娃－海格:《俄羅斯聯邦刑法(總論)》，黃芳等譯，中國人民大學出版社2010年版，第270頁。這種目的配置層次的變更雖然沒有改變強制醫療作為社會控制手段的本質，但對強制醫療對象的范圍、入院標準、治療期限和治療方式等都有較大的影響。

我國強制醫療程序同樣兼具保衛社會和治療精神病人的雙重目的，但更側重于保衛社會，這在整個程序設置上都有明顯體現。如程序的簡化將使強制醫療的申請很少受到真正的挑戰，從而快速將精神病人從社會隔離出去;以“不具有人身危險性”為解除醫療的條件和醫療時間的不定期制將使被強制醫療的精神病人無法在確實不會對社會再次造成危險之時重返社會。但最能體現該程序以保衛社會為重心的是醫療對象的界定。我國強制醫療程序將“危險性”作狹義的界定，僅將對他人構成危險的精神病人作為強制醫療對象，而不包括可能自殺、自殘的精神病人，這與各國作法有較大差異。俄羅斯《刑事訴訟法典》第433條第2款規定:“如果精神病人對本人或他人構成危險，或者可能造成其他重大損害，則判處醫療性強制措施”。〔5〕《俄羅斯刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第350頁。聯合國《保護精神病患者和改善精神保健的原則》第16項也規定，非自愿住院的條件之一是，“因患有精神病，很有可能即時或即將對他本人或他人造成傷害”。而我國《刑事訴訟法》第284條規定:“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療。”強制醫療可分為保安性強制醫療與救護性強制醫療，我國刑事訴訟法上的強制醫療屬于純粹的保安性強制醫療，這清晰地表明其偏重于保衛社會的一面。

(二)是一種非訴程序

訴訟程序最基本的元素是控辯審三方在場，控辯對抗，法官居中裁判。《刑事訴訟法》第286條規定:“人民法院受理強制醫療的申請后，應當組成合議庭進行審理。人民法院審理強制醫療案件，應當通知被申請人或者被告人的法定代理人到場。被申請人或者被告人沒有委托訴訟代理人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供法律幫助。”根據這一規定，強制醫療案件審理時檢察官無需出庭，檢察官的功能僅是向法院提出強制醫療的申請，啟動審理程序，審理過程則表現為法官當面向被申請人或被告人的法定代理人，或者訴訟代理人了解情況，然后做出決定。在這一過程中，法官的角色接近于行政官員，而不是傳統意義上的居中審理的法官。根據第287條的規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，僅可以向上一級人民法院“申請復議”，而不是啟動二審程序。這進一步體現了強制醫療程序的行政性。因而，刑事強制醫療程序是一種非訴程序，以職權主義、非對審構造為顯著特色。

(三)審判程序虛化

強制醫療要求具備三個條件:已實施觸犯刑法的行為;無刑事責任能力;仍具危險性。審判程序應以查明上述三點為主要任務，但當前法律規定的審判程序趨于虛化，僅通過審判程序很難有效完成上述任務。

首先，強制醫療程序的非訴性使法官無法通過檢察官與被申請人之間的對抗來查明事實，法官對犯罪事實存在與否的判斷將主要依賴于審前形成的書面材料，是一種書面審。沒有直接言詞原則的保障，法官得到與書面材料不同結論的可能性是很低的。其次，由于精神病人責任能力的判斷涉及專業問題，而這往往是法官能力所不逮之處，在已有鑒定意見的情況下，從過去的經驗看，法官推翻鑒定意見的可能性是相當低的。這種情況不是我國所獨有。在德國，第一審法官的見解，如不依照鑒定人的意見進行裁判，常被法律審所廢棄。以致有意見認為，這種情況下，法官的獨立審判只是一種理想而已。〔6〕張麗卿:《司法精神醫學——刑事法學與精神醫學之整合》，中國政法大學出版社2003年版，第270頁。我國強制醫療程序沒有明確鑒定人必須出庭，也沒有明確專家證人制度，在書面審查的情況下，法官更難推翻鑒定意見，這使法官對責任能力的判斷高度依賴庭前形成的鑒定意見。最后，法官對危險性判斷的依據主要來源于三方面:已發生的行為所顯示的危險性、鑒定意見和法官當庭了解的情況。《刑事訴訟法》第286條沒有規定審理案件時必須通知被申請人到場，這可能使法官難以直觀了解被申請人的情況。而法定代理人因與被申請人關系密切，其證言的證明力將受到影響，難以獲得法官的充分信賴。〔7〕由于利益密切，過去實踐中，部分法定代理人出于摔包袱心理會提供虛假證據使精神病人被強制醫療，也有部分法定代理人提供虛假證據阻止強制醫療。而《刑法》第305條、第306條規定的妨害司法行為的主體并不包括法定代理人，這將使法定代理人的行為失去強有力的約束，也會加劇法官對法定代理人證詞的不信任。這種情況下，法官對危險性的判斷將主要依賴于對已發生的危險行為的評估和鑒定意見，而不是當庭獲知的信息。

以上因素決定了強制醫療的審理程序極易流于形式，法官所做的工作可能更接近于行政官員的審批而非司法意義上的審理，真正影響程序結局的是偵查工作的結果和鑒定意見。

(四)奉行入院中心主義

對精神病人的刑事強制醫療，傳統上奉行入院中心主義，即將精神病人放入精神病治療機構治療，治療期間基本上與外界隔絕。就人身自由的剝奪而言，其與刑罰并無不同。20世紀中期開始，一些國家開啟了以開放化、去機構化為特征的精神病醫療改革，通過完善社區醫療力量和監控體系，創新醫療形式，使一些病人能在社區中接受治療。《刑事訴訟法》第288條規定:“強制醫療機構應當定期對被強制醫療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性，不需要繼續強制醫療的，應當及時提出解除意見，報決定強制醫療的人民法院批準。”結合我國過去強制醫療的實踐情況及當前強制醫療機構的設置，可以看出，我國刑事強制醫療采取的是入院主義路線。凡被決定強制醫療的精神病人，均需進入專門精神病治療機構治療，在人身危險性消除之前，基本上都不會被允許離開精神病院。

二、刑事強制醫療程序的不足

(一)正當性不足

刑事強制醫療程序改變了過去由公安機關決定強制醫療的做法，將決定權交給法官，這是程序正當性上的最大亮點。同時，申請權與決定權分離，申請權由檢察官獨享，也有利于防止強制醫療程序可能的濫用。從無到有，強制醫療程序的確立是強制醫療程序正當化的重大進步。但不可否認，現有程序在正當性方面還存在較大缺陷。其一，司法最終決定原則沒有得到實質貫徹。由于審判程序的形式化，審判結果主要取決于偵查結果和鑒定意見，法官的決定權很大程度上旁落。其二，被申請人的參與度不足。強制醫療不具有懲罰性，僅指其不代表國家的否定性評價，不會引起前科的后果，不具有改造犯罪人的目的，〔8〕［俄］伊諾加莫娃－海格:《俄羅斯聯邦刑法(總論)》，黃芳等譯，中國人民大學出版社2010年版，第270頁。但其對行為人自由的剝奪則與刑罰并無不同。同時，行為人還要在精神病院接受強制治療，而當前精神病治療的常用方法多數都有較大的副作用，甚至可導致被治療者極度痛苦乃至死亡。因而，強制醫療應僅對確有治療必要者實施。在決定是否強制醫療時，應賦予被申請人充分的參與機會，使其能充分地表達自己的意見。精神病種類很多，并非所有實施犯罪行為時無刑事責任能力者都完全喪失參與訴訟的能力，當前強制醫療程序從鑒定申請到審理程序的啟動，都沒有規定被申請人如何參與，被申請人在審理程序中如何參與也不明確，被申請人在一定程度上淪為程序的客體。其三，律師援助僅限于審理程序。為提高法律援助的效果，新《刑事訴訟法》擴大了法律援助的范圍，犯罪嫌疑人包括限制責任能力的精神病人在偵查階段即可獲得法律援助，而更需要幫助的無責任能力的精神病人在審理階段方可獲得法律援助，這實有違程序公正。

(二)查明真相能力不足

對無危害社會行為的精神病人強制醫療違背法律要求，同時，精神病人具有法律意義和倫理意義上的免責“特權”，〔9〕王寧:《“被精神病”背后的影子規則》，載《人民論壇》2011年第2期。精神病角色客觀上存在被利用的可能。一些人可能利用精神病之名逃避刑罰，一些精神病人可能成為“替罪羊”。因而，刑事強制醫療程序不能放松對事實真相的要求，應當具備發現真相的能力。發現真相主要包括兩方面:一是犯罪事實是否發生，如果發生是否為被申請人所為;二是被申請人有無責任能力。而當前程序設計在這兩方面都存在較大不足。

由于強制醫療程序采用了非訴化的設計，沒有采三方在場的訴訟結構;法官主要以書面方式審理，沒有貫徹言詞原則，法官探明事實的能力明顯不足。即便相對完善的刑事普通程序，也免不了事實認定錯誤的困擾，如果強制醫療程序以目前設計的方式運行，事實認定上出錯的風險更高。

在責任能力的認定上，由于鑒定人不出庭，沒有設置專家證人制度，在大多數情況下，鑒定意見將左右法官對責任能力的判斷。強制醫療程序立法要求必須有精神病鑒定，體現了立法對專業意見的信賴，法官即使對鑒定意見不認同，如果拿不出強有力的理由，為規避職業風險，最終也不得不采納鑒定意見。這在過去的司法實務中并不少見。由于精神病鑒定自身存在的不足，法官將責任能力的判斷權拱手相讓將帶來錯誤認定的風險。一方面，由于不存在關于精神病的一般定義，并且精神病絕大多數是功能性的，無法通過異常的機體指標來判斷，而需要醫生進行癥狀分析，并結合病史診斷，精神病鑒定受鑒定人的主觀因素影響較大，鑒定意見具有主觀性和相對性。實踐中完全相反的精神病鑒定意見屢見不鮮可為例證。另一方面，基于職業思維，精神病醫生往往持“有病推定”，而司法要求的是“無病推定”，一些精神科鑒定意見難以達到司法工作的要求。〔10〕陳衛東等:《刑事案件精神病鑒定實施情況調研報告》，載《證據科學》2011年第2期。因而，在程序設計上應使法官有機會全面了解各種證據，避免為鑒定意見所左右，而這正是當前程序所欠缺之處。

(三)難以有效保衛社會

根據《刑事訴訟法》第284條的規定，精神病人必須已經實施了觸犯刑法的暴力行為，鑒定為精神病人，并持續有危險性的，方可啟動強制醫療程序。也就是說，強制醫療程序適用對象僅是已肇禍的精神病人，而若僅存在危險，即使這種危險迫在眉睫也不能啟動強制醫療程序，只能坐等其轉化為現實。我們還缺乏相關數據表明精神病人肇禍中初犯與再犯的比例，但日本相關研究表明，精神病人實施觸犯刑法行為的，八成是初犯。〔11〕林思蘋:《強制治療與監護處分——對精神障礙者之社會控制》，臺灣大學碩士論文，2008年提交，第169頁。因精神病人肇禍并非理性作用的產物，受社會條件影響相對較小，在暫時無法獲得我國相關信息的情況下，可以認為這一比例有較強的參考價值。如果以此為據分析，強制醫療程序將通常扮演“馬后炮”的角色，強制醫療程序保衛社會的功能能在多大程度上實現不無疑問。相對于基于已發生的犯罪行為對精神病人的危險性評估，對尚未發生危害行為的精神病人的危險性評估主觀性更強，也許是對曾發生的“被精神病”現象的擔憂，立法否定了對無犯罪事實的精神病人強制醫療的可能性。在保衛社會與防止強制醫療濫用兩種價值沖突之間，立法的選擇偏向于防止強制醫療的濫用。但這兩種價值之間的沖突并不是必然發生的，強制醫療濫用的風險實際上來源于強制醫療程序本身的過于簡略，如果我們能通過完善強制醫療程序來增強其過濾能力，防止“被精神病”現象的發生，就可為擴大強制醫療對象的入口創造條件，以更好地保衛社會。

(四)不利于精神病人回歸社會

對精神病人進行強制醫療，不可回避的一個問題是，治療后的精神病人最終歸宿在哪里?《刑事訴訟法》第288條規定，對不具有人身危險性，不需要強制醫療的精神病人解除強制醫療。這一規定意味著被強制治療的精神病人的未來有兩個方向:人身危險性消除的，回歸社會;治療無效，人身危險性難以消除的，可能將無限期住在精神病院。但總的來說，強制醫療是以精神病人回歸社會為導向的。精神病強制醫療的目的由隔離精神病人保衛社會向治療精神病人使其回歸社會方向調整，這是各國精神病強制醫療發展的大趨勢。對那些具有治療可能性，將來要回歸社會的精神病人而言，強制入院主義的治療方式妨礙了其順利回歸社會。入院主義的最大問題是造成精神病人與社會長期隔絕。某精神病院情況表明，該院精神病人治療平均住院時間為6年，長則20余年。〔12〕李云青:《公安部門送往精神病院精神病患者社會危害分析及護理干預》，載《中國醫藥指南》2010年第28期。這使精神病人與社會發展脫節，當其重返社會時，無論是心理上還是生活上都會遭遇諸多困難。在這一點上，入院治療的精神病人與入獄改造的罪犯有相似之處。克服長期與社會隔離對罪犯回歸社會造成的困難是社區矯正這類社會化行刑方式興起的重要原因之一，而長期隔離醫療對精神病人回歸社會可能造成的負面影響則未受充分關注。

(五)與普通程序關系不明

刑事普通程序與強制醫療程序存在互相轉換的可能，在普通程序中發現犯罪嫌疑人、被告人為無刑事責任能力的，可能需要啟動強制醫療程序;強制醫療程序啟動后，發現被申請人并非無責任能力的，需要啟動普通程序。兩種程序的轉換涉及一系列的問題，如臨時保護性約束措施與強制措施之間是什么關系?證據規則在兩種程序間是否通用?律師在為精神病人提供法律援助時，是否享有普通程序中規定的所有權利。這些問題不明確，將為未來的司法運行埋下隱患。

三、刑事強制醫療程序的完善

現有的刑事強制醫療程序是比較粗疏的，這為通過司法解釋對其進行細化提供了充分的空間，但有些方面的完善則涉及立法修改。

(一)刑事強制醫療對象的限縮與擴張

強制醫療既是通過對精神病人自由的限制來保衛社會安全，又帶有治療功能，特別是對于因經濟能力不足而無力治療的精神病人，更顯示了國家對于無能力照管自己利益的公民的保護。強制醫療范圍的界定要考慮保衛社會與保障精神病人自由的平衡，同時，還應兼顧對精神病人的照顧義務。從這一點看，我國強制醫療對象應作以下調整。

第一，適度擴張。下列幾類人員應納入強制醫療的對象。(1)雖無犯罪行為，但危險性極高的，可以強制醫療。這將一定程度上改變目前坐等危險發生的局面，從消極防御轉向適度的積極防御。(2)有高度自殘、自殺傾向的。放任無理性決策能力的精神病人自殘、自殺不符合現代國家對無能力照管自己利益的公民的保護職責。(3)犯罪后患精神病，并具有危險性的。這一方面有利于及早消除或緩解精神病癥狀，保障訴訟順利進行，另一方面也可避免其對社會造成危害。(4)限制責任能力的精神病人。由于監獄條件的限制，限制責任能力的精神病人在監獄中很難得到與精神病院同樣的治療，這無論是對其改造還是重返社會都有不利影響。對此類精神病人，應貫徹“先治病后處罰”的原則，強制醫療完成后再實施刑罰。對于限制責任能力的精神病人，強制醫療不是為防止危險，而是主要體現了人道主義精神。

第二，對危險性作限制性解釋。由于危險性的判斷具有較大的主觀性，只是一種預測，為保護精神病人免受不必要的強制醫療，對危險性應作限制性解釋。(1)危險應有即時性，即如果不強制醫療，精神病人很可能在較短時間內實施危害社會的行為，如果只是潛伏的、未來的危險則是不夠的。正如我們必須容忍有較高再犯率的、有犯罪前科的人存在于社會中一樣，我們對已有危害行為的精神病人也應持一定的寬容態度，應綜合評估其是否有即時的再次危害社會的危險。如果不具有即時性，則不能強制醫療。不能以過分犧牲精神病患者的自由來換取公眾安全。(2)危險應有一定的嚴重性。日本《改正刑法草案》第98條規定，“如果不加以治療或看護將來可能再次實施符合禁錮以上刑罰的行為”，可進行強制醫療。根據德國《刑法》第63條的規定，危險性指可能有再次違反刑法的行為。《刑事訴訟法》第284條中的“繼續危害社會可能”是否包括一般違法行為，尚不明確。筆者認為應將其解釋為可能再次實施觸犯刑法的行為，以適當限制強制醫療的范圍。(3)危險應僅指危害公民人身安全的危險，而不應包括侵害財產的危險。精神病人也是疾病的受害者，其行為并非基于理性所為，人們對其行為應予以一定的寬容，強制醫療是剝奪人身自由的措施，只有當危險指向公民人身安全時，強制醫療才是與危險強度相當、符合比例原則的。

(二)事實認定與醫療決定程序相對分離

受精神病的影響，精神病人犯罪往往缺乏預謀，犯罪過程較易被他人感知，犯罪后也不會刻意隱瞞，因而，確定犯罪事實及犯罪人較一般案件相對容易。但同時，一些精神病人因抗辯能力所限，也可能成為“替罪羊”。強制醫療在人身自由剝奪上與刑罰的相同性要求強制醫療程序中對事實認定必須慎重，應通過相對完善的程序予以保障。

筆者認為，強制醫療程序應將事實認定程序與醫療決定程序相對分離，事實認定適用普通刑事程序，重點解決危害事實是否存在，是否為被申請人所為及有無責任能力。實踐中可根據精神病人的特殊情況加以變通，如對某些精神病人可省去被告人陳述、訊問被告人的環節，但應保障程序發現真相的基本能力。危害事實確定后再適用醫療決定程序解決被申請人危險性問題，并最終作出是否強制醫療的決定。為提高效率，兩種程序不必絕對分離，可根據審理情況靈活轉換。

(三)貫徹言詞原則與強化程序的多方有效參與

維持法官的中立地位，使各利益攸關方有效參與到程序中來，法官兼聽各方意見做出決定，這是強制醫療程序結果正確性和程序正當性的重要保障。為此，強制醫療程序應重點從以下五個方面加以完善。(1)檢察官出庭。檢察官代表國家提出強制醫療的申請，應當庭舉證證明犯罪成立(責任能力以外的犯罪構成要件均應證明)、無責任能力及危險性繼續存在。如果檢察官不出庭，將損害申請方的證明力度，同時，舉證將由法官承擔，可能出現法官與被申請人一方爭執的局面，有損法官的中立性。(2)被申請人出庭。不同種類的精神病外在表現有較大差異，一些符合強制醫療條件的精神病人仍有較強的表述能力，他們出庭對于查明案件事實有重要作用，同時，法官通過當庭對被申請人的直觀觀察也有助于判斷其責任能力的有無和評估危險性的大小，這些都是書面材料所無法替代的。因而，應修正《刑事訴訟法》第286條的選擇性規定，除被申請人確實不適宜到場的外，應要求被申請人必須出庭。同時，還應允許被申請人或其法定代理人聘請專家證人參與庭審，以便對鑒定意見進行有效質證。(3)律師的全程參與。根據《刑事訴訟法》第286條的規定，被申請人得到法律援助的條件是:沒有委托訴訟代理人;案件進入審判階段。這意味著被申請人在審前階段將得不到法律援助。這與限制責任能力的精神病人在偵查階段即可得到法律援助形成鮮明對比。從強制醫療后果的嚴重性和被申請人訴訟能力的不足來看，其得到法律援助的保障程度至少不應低于限制責任的精神病人，即在時間點上，偵查階段即應得到法律援助，如果沒有啟動偵查程序的，應在決定作精神病鑒定前得到法律援助。(4)被害人的參與。被強制醫療的精神病人一旦危險性消失即可解除醫療，這可能誘使某些犯罪分子通過強制醫療逃脫刑罰的制裁。為了防止這種情況的發生，除公安司法機關切實履行職責外，還可引入被害人參與，并允許被害人聘請專家證人。被害人往往迫切希望被申請人受到刑事處罰，被害人參與程序有利于形成對抗性的訴訟結構，達到兼聽則明的效果。(5)鑒定人出庭。鑒定意見對強制醫療有決定性影響，如果鑒定人不出庭，鑒定意見就無法得到有效質證，這不但在程序上對被申請人、被害人不公正，以此為依據的強制醫療決定也缺乏堅實的基礎。

(四)明確強制醫療的證明標準

法官在決定是否強制醫療時，必然涉及心證至何種程度時方可作出醫療決定的問題。《刑事訴訟法》沒有規定強制醫療程序的證明標準，這是立法的疏漏。筆者認為，強制醫療的證明標準分為兩個方面:一是犯罪是否成立及是否無責任能力，應采用普通刑事案件的排除合理懷疑標準，這不但是保障精神病人人身自由所必需的，也可避免因精神病人成為“替罪羊”而放縱真兇;二是危險性是否繼續存在，可采用“極有可能實施危害行為”作為證明標準，這一標準高于我國民事案件通常適用的“較高的蓋然性”證明標準，但又低于刑事案件的“排除合理懷疑”。之所以不采用排除合理懷疑標準，一方面是因為對危險性的判斷是以將來行為而非過去行為作基準的，實質上是一種預測，因而“行為人有可能實施危險行為永遠都不可能表現為‘排除合理懷疑’”，〔13〕《哈佛法律評論》編輯部:《精神病人的民事收容:理論與程序》，朱江譯，載劉仁文、王桂萍組織編譯:《哈佛法律評論(刑法學精粹)》，法律出版社2005年版，第308頁。另一方面，強制醫療具有的治療性不同于刑罰純粹的懲罰性，強制醫療的標準可適度降低。此外，由于強制醫療涉及人的自由的剝奪，其標準自然應高于一般民事案件的證明標準。

(五)正確處理法與醫的關系

在強制醫療程序中，如何處理法官與鑒定人的關系問題至關重要，它關系到誰是醫療決定的實際決策者。由于精神病患者的行為是病理作用下的產物，無法以理性的方式探究其內心世界，法官往往希望精神病學專家給出意見，由此產生了對鑒定意見的依賴，進而造成醫療決定主體的轉移。這種現象在各國都存在。如我國相當部分司法人員認為自己不是專業人士，對鑒定意見達到了迷信的地步，除非鑒定意見存在極為明顯的錯誤，一般都是法官判斷責任能力的決定性根據。在德國，鑒定人在收容程序中處于特別強勢的地位，有法官認為“事實上裁判幾乎是從法官的重心轉移到醫生的范圍，此乃必須接受的事實。”〔14〕張麗卿:《司法精神醫學——刑事法學與精神醫學之整合》，中國政法大學出版社2003年版，第268頁。在美國，“近些年在決定是否應當接受治療方面賦予精神病醫生很大的裁量權的發展趨勢是令人遺憾的，這種趨勢在某些州已經發展到了這種程度，除非是在病人被送進醫院的一段特定時間之后否則不允許對醫生的判斷有任何質疑。”〔15〕《哈佛法律評論》編輯部:《精神病人的民事收容:理論與程序》，朱江譯，載劉仁文、王桂萍組織編譯:《哈佛法律評論(刑法學精粹)》，法律出版社2005年版，第314頁。如果這一問題不能有效解決，強制醫療程序本身的價值不免大打折扣。

強調由法官作為強制醫療的決定主體，首要原因在于強制醫療不僅是治療措施，其本質是非自愿治療，是對人身自由的剝奪，而人身自由的剝奪應該由司法作出決定。其次，相對于司法程序，鑒定程序抵抗外部干涉的能力更差。最后，精神病鑒定具有較強的主觀性，穩定性差，需要司法程序進一步審查。如有德國學者研究指出，在海德堡醫院中的第二次鑒定中，與第一次鑒定意見相同的只有45．7%，有關責任能力的判斷上，第一次與第二次鑒定意見相同的大約只有三分之一。〔16〕張麗卿:《司法精神醫學——刑事法學與精神醫學之整合》，中國政法大學出版社2003年版，第273頁。

責任能力是以“意志自由”為前提的，這種意志自由無法通過自然科學驗證，但“一個成熟、精神健全的平均人的自由和責任的想法是我們社會道德意識中所不可懷疑的真實”，刑法中的責任能力正是以這樣預設的一個規范性的標準人類的內心世界為基礎的。〔17〕林思蘋:《強制治療與監護處分——對精神障礙者之社會控制》，臺灣大學碩士論文，2008年提交，第123、124頁。如果法官無能力進行判斷，將判斷權讓給鑒定人也是無奈之舉。但是，責任能力的判斷并不以專業知識為絕對前提，常理、常識與常情在責任能力判斷中扮演著重要角色，法官并不必然聽從于鑒定人的意見，法官仍可以成為責任能力判斷的主導者。

其實，法官也有可能成為責任能力判斷的主導者，程序設計中應該考慮的就是如何使法官能對鑒定意見進行有效審查，使鑒定意見為司法判斷服務。這里的關鍵是鑒定人出庭和專家證人制度。這兩項制度的欠缺使法官的信息來源過于單一，難免為書面鑒定意見所左右，加上當前部分司法人員對鑒定意見的迷信，刑事強制醫療程序為鑒定人所主導恐難避免，程序的司法性將名不符實。強化信息來源的多元性是解決問題的必由之路。

(六)以“寬嚴相濟”為原則決定醫療方式

入院中心主義不區分精神病患者的個別情況，會使一些不必要入院的精神病人入院，這不但造成醫療資源的緊張，也不利于精神病人回歸社會。對精神病人的治療方式早期奉行入院中心主義，隨著對入院中心主義弊端的顯現，經過“開放化”“去機構化”改革，發展為“社區處遇主義”，即通過發展社區精神衛生力量，將精神病人放在社區中進行治療。社區衛生機構負責監控精神病人服藥、接受治療，對精神病人提供心理輔導、就業訓練輔導、治療訪問指導等，如果精神病人可能脫離治療，有權采取緊急措施。但社區醫療也不斷遭遇挑戰，英國是開放精神醫療的發源地，由于不斷有精神病人犯下重大犯罪，1998年政府提出由入院治療、社區治療混合方案取代單純的社區治療方案，將嚴重精神病人放入保安設施內治療。1999年，英國政府宣布應無限期拘禁危險性人格障礙者。〔18〕林思蘋:《強制治療與監護處分——對精神障礙者之社會控制》，臺灣大學碩士論文，2008年提交，第188頁。精神病人治療方式的變化搖擺于保衛社會安全與保障精神病人自由之間，反映了不同時代公眾價值觀念的變遷。

我國當前的入院中心主義反映了制度設計極為重視社會安全的一面，但除非我們走向極端，將精神病人無限制隔離于精神病治療機構，否則，我們最終必然要面對回歸社會的精神病人。既然我們無法有效預防有前科的正常人重新犯罪，對精神病人再次危害行為我們也無法準確作出評估。國內外經驗表明，預防精神病人再犯的有效措施是強化精神病人的心理輔導與治療、對其家屬進行精神衛生宣傳教育，要求出院的精神病人定期進行門診，按時服藥，強化追蹤聯系及時提供幫助等。〔19〕陳圣祺:《35例肇事肇禍精神病人情況調查分析》，載《四川精神衛生》2002年第1期;李云青:《公安部門送往精神病院精神病患者社會危害分析及護理干預》，載《中國醫藥指南》2010年第28期。這些大多可以通過社區醫療來完成。如果這些工作得到良好實施，精神病人再犯率可以降低到合理限度。國外對待精神病人經歷了從隔離治療、社區治療再到區別對待的發展歷程，其主導力量是對精神病人自由與社會安全二者關系的不同衡量。這一過程的總趨勢是對精神病人作為“人”的權利的承認和尊重，同時，作為弱勢群體，社會應對精神病人予以關愛和照顧。因而，對精神病人的處遇改變了以往隔離為核心的立場，但社區治療應對嚴重精神病人的失敗也表明，為保衛社會，對這一部分精神病人采取嚴厲的立場也是必要的。這一局面可借用刑事政策上的“寬嚴相濟”來表述，即精神病強制醫療應采用多樣化的治療方式，對于精神病人自由的限制程度應與危險性大小成正比。對于危險性較小的精神病人，應向保障精神病人自由傾斜，盡可能采用非限制人身自由或限制人身自由程度較小的方式進行醫療;對于危險性較大的精神病人，則可采用完全剝奪人身自由的方式強制醫療。

推動精神病醫療的“開放化”、“非機構化”的另一原因是醫療資源的匱乏。收容患者過多導致醫療品質下降是國外推動強制醫療“開放化”、“非機構化”的直接動因。這一點在我國表現得更為突出。國外精神衛生投入占衛生總投入的比例約為20%，而我國僅有1%。〔20〕蔣德海:《“精神病”收治亂局與制度困境》，載《人民論壇》2011年第2期。其直接后果就是我國精神病醫療資源的嚴重不足，收治人數有限。北京市2008年有43萬肇事肇禍的精神病患者，其中得到住院治療的9%、被政府收容治療的3．5%、羈押于看守所的42．7%、被關在家的33．6%，流散于社會的11．2%。〔21〕楊鑫鑫、馬長鎖:《關注精神衛生立法與精神病鑒定的熱點》，載《證據科學》2011年第4期。多元化的醫療方式有利于將有限的資源集中于真正需要住院治療的精神病人身上，以更好地保衛社會安全。

由于精神病的復雜性，現階段醫療技術對一些精神病，如智能不足，還沒有找到有效的治療辦法。作為精神病治療的常規方法，藥物治療往往有較大的副作用，電擊療法往往給病人帶來較大的痛苦。對明知無效的精神病人進行治療也是對醫療資源的浪費。對這類病人，可考慮建立專門場所進行收容，以隔離為主，避免過度醫療。有觀點認為，如果沒有合適的醫療方法仍對病人進行收容涉嫌懲罰精神病人，使其遭受“殘忍的和異常的刑罰”。〔22〕《哈佛法律評論》編輯部:《精神病人的民事收容:理論與程序》，朱江譯，載劉仁文、王桂萍組織編譯:《哈佛法律評論(刑法學精粹)》，法律出版社2005年版，第307頁。但如果因醫療條件有限而放任精神病人繼續危害社會，置其他公民于危險之中，也是國家對其維護社會安全責任的棄守。權衡之下，對這類精神病人進行隔離還是正當的，但應為其提供人道的生活條件。

(七)醫療期限與定期審查

入院治療的期限有兩種立法方式:一是不定期醫療制，即強制醫療決定做出時，不明確強制醫療的期限，實際醫療期限視精神病人治療效果而定，德國立法采這一方式;二是定期醫療制，即立法對強制醫療的最長期限做出明確規定，如西班牙《刑法》第101條規定，精神病人被拘禁的時間不得超過假設的未被免除刑事責任而應當判處的刑罰的期限。為應對定期醫療制過于僵化產生的弊端，一些國家規定，醫療期限到期后，對嚴重精神病患者，經審查后可以延長治療期限。如日本《改正刑法草案》第100條規定，治療處分的收容期間為三年，但裁判所認為有必要時，可以每兩年予以更新。無論是采定期醫療制還是不定期醫療制，為防止無需強制醫療的精神病人被繼續剝奪人身自由，各國普遍要求應定期對精神病人的狀況進行評估。如俄羅斯《刑法》第102條規定，對被判處醫療性強制措施的人，每6個月由精神病醫生委員會至少出具一次證明，以便解決是否應向法院提出終止適用或變更這種措施的問題。

除符合條件的嚴重精神病患者，采定期醫療制的國家對延長的期限及次數一般都有明確規定，這能更好地避免危險預測的難題，防止精神病人被不當長期剝奪自由。相對于不定期醫療制，定期醫療制更有利于精神病人自由權的保障。同時，許多國家的經驗表明，精神病平均有效的治療期間大約為三年，最長不超過五年，超過合理期限的治療期不但增加回歸社會的難度，也會因精神病人感覺出院無望配合治療的意愿不高而影響療效，從而造成精神病人長期滯留精神病院。“如果在執行的前幾年沒有被釋放，以后被釋放的機會就變得遙遙無期。”〔23〕張麗卿:《司法精神醫學——刑事法學與精神醫學之整合》，中國政法大學出版社2003年版，第332－335頁。支持不定期強制醫療制的最深層動因是企圖通過強制醫療徹底消除精神病人再次危害社會的可能性，保衛社會安全，但德國強制醫療后的精神病人50%左右的再犯率證明不定期醫療制并不成功。正如我們不能因為有前科的正常人有更高再犯率而將他們全部永遠隔離于社會之外一樣，我們也不能將精神病人全部無限期隔離于社會之外，一定程度上承受精神病人危害社會的風險是法治社會的代價。合理減少而非企圖杜絕精神病人再次肇禍的風險應作為強制醫療制度設置的出發點。

我國強制醫療采取的是不定期醫療制，過去的實踐中對不同案件類型還有不同的最低治療期限限制，如治安案件為6個月，刑事案件為1年，重大、復雜的案件為3年，期滿后方可申請出院。〔24〕陳衛東等:《刑事案件精神病鑒定實施情況調研報告》，載《證據科學》2011年第2期。這種治療方式過于偏重保衛社會，對精神病人自由權的保障嚴重不足，應加以修正。筆者認為，根據我國當前情況，對精神病人可根據危險性大小分別采定期醫療制和不定期醫療制。對不具有特別重大危險的精神病人應側重于其自由權的保障，定期醫療制是一種更佳選擇，應在統計分析我國既往精神病治療時間的基礎上，明確規定精神病強制醫療的期限。為及時釋放無需繼續治療的病人，在治療期間，可規定醫療機構每6個月應對病人進行一次評估。對無需繼續治療的，應向法院提出解除醫療的報告。精神病人及其家屬對醫療機構的評估結論有異議的，可向法院申請由其他鑒定機構進行鑒定。法院認為申請有合理理由的，可指定治療機構以外的鑒定機構進行鑒定。如果鑒定意見認為不符合解除醫療條件的，精神病人及其家屬1年內不得再次申請。強制醫療期滿后，不符合解除醫療條件的，檢察院可以申請延長1年，立法應明確延長的最高次數。對具有特別重大危險的精神病人應側重于社會安全的保護，可采取不定期醫療制，但也應定期評估，防止不當剝奪精神病人的自由。

(八)救濟措施的完善

刑事強制醫療程序設置了三種救濟措施:一是檢察院對強制醫療的決定和執行進行監督;二是被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議;三是被強制醫療的人及其近親屬有權申請解除強制醫療。但這三種救濟措施都存在尚待完善之處。第一，檢察機關如何監督、監督的后果缺乏明確的規定，是否會重蹈檢察機關過去曾出現的“軟監督”局面不無疑問。應通過司法解釋明確監督的具體程序和監督的法律后果，只有這樣，檢察監督方有可能落到實處。第二，申請復議的有效性缺乏有效保障。《刑事訴訟法》沒有明確上級法院如何復議，是書面審查還是當面聽取申請人意見，刑事二審書面化的歷史有可能重演。以復議而非二審來對一審審理結果進行審查，體現了強制醫療程序簡化程序、偏重效率的取向，但從強制醫療程序后果的嚴重性考慮，這一取向是否妥當值得商榷。無論是從保障結果的正確性還是程序的正當性考慮，保障申請人對復議過程的有效參與應當是程序設置的底限。第三，解除強制醫療向誰申請，是法院還是醫療機構?這一問題《刑事訴訟法》沒有明確。從理論上講，應當是法院。同時應明確申請人申請由其它鑒定機構重新鑒定的權利，否則，在醫療機構已作出評估結論的情況下，法院很難僅根據申請就作出解除醫療的決定。

除了立法已明確的救濟權外，還有兩點應引起關注。一是臨時的保護性約束措施的救濟。《刑事訴訟法》第285條第3款規定:對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫療前，公安機關可以采取臨時的保護性約束措施。這種臨時的保護性約束措施性質上是行政性措施，但其適用對象是涉嫌犯罪的人(雖可能因無責任能力而無法追究其刑責)，其對人身自由的剝奪與拘留、逮捕并無不同，并且《刑事訴訟法》對其期限沒有作出限定，其實際適用期限可能超過逮捕的法定期限，為防止可能發生的誤用，應建立臨時約束性措施的救濟機制。如果精神病人及其家屬對公安機關采取臨時約束性措施不服，可請求檢察機關進行法律監督。檢察機關認為臨時約束性措施適用不當的，應要求公安機關糾正。二是強制醫療決定前的鑒定申請權。鑒定意見對強制醫療決定有決定性的影響，但《刑事訴訟法》沒有賦予被申請人及被害人申請鑒定的權利，這使其很大程度上喪失了影響訴訟結果的機會。立法上應明確，被申請人或被害人一方對鑒定結果有異議的，可以申請重新鑒定。

(九)與普通程序的協調與銜接

這主要涉及以下三方面的問題。一是強制措施與臨時保護性約束措施之間的轉換。啟動強制醫療程序就意味著訴訟行為的最終指向不是被申請人的刑責，而是強制醫療，強制措施就失去了適用的前提。如果此時還存在控制精神病人的需要，應將強制措施變換為臨時保護性約束措施。從過去的經驗來看，一些地方適用保護性約束措施是放在精神病治療機構執行，其既有剝奪自由的一面，也帶有治療性，從人權保障考慮，強制醫療程序啟動后，如果精神病人已被采取強制措施的，應及時轉換為保護性約束措施。反之，如果強制醫療程序終止，啟動普通程序并需要限制或剝奪被追訴人自由的，則應及時將臨時保護性約束措施轉換為強制措施。二是證據規則是否通用。強制醫療程序對證據規則沒有規定，這就引發了一個問題，強制醫療程序是否適用普通刑事程序的規則，如非法證據排除規則。有意見認為，因為強制醫療不同于刑罰，帶有一定的治療性，因而強制醫療程序在證據適用把握尺度上可以從寬。這種意見并不妥當。強制醫療是非自愿治療，只有符合法定條件才能強制實施。《刑事訴訟法》規定強制醫療的條件之一是有法定的危害社會行為的存在，只有依法認定這種行為存在才能進行強制醫療，而不能因為強制醫療對精神病人有益而降低事實認定的標準。因而，強制醫療程序應適用與普通程序相同的證據規則。第三是臨時保護性約束措施能否折抵刑期。強制醫療程序轉換為普通程序后，采用臨時保護性約束措施的時間能否折抵刑期，《刑事訴訟法》沒有規定。刑法規定判決前羈押期限可折抵刑期，《刑事訴訟法》也明確規定指定居所監視居住可折抵刑期，從臨時保護性約束措施剝奪自由的本質看，其也應被折抵刑期，計算方式應同于羈押。

精神病人肇事肇禍是當前社會治安中的突出問題之一，刑事強制醫療程序針對的只是觸犯刑法的肇禍精神病人，要較好地解決精神病人肇事肇禍問題，除了刑事強制醫療程序本身的完善外，推動精神衛生法立法及相關醫療體系的完善也是當務之急。

*本文受南京大學“985工程”三期項目資助。

盧勤忠)