在職務犯罪查辦中運用技術偵查的思考

雷華東

（重慶市南岸區人民檢察院，重慶400060）

在職務犯罪查辦中運用技術偵查的思考

雷華東

（重慶市南岸區人民檢察院，重慶400060）

技術偵查是應用現代科技的各種偵查手段的總稱。職務犯罪是高智能型、高隱秘型犯罪，犯罪嫌疑人高度敏感，反偵查能力較強。在查辦職務犯罪時，一般的偵查措施難以奏效，采用技術偵查顯得十分必要和緊迫。我國刑事訴訟法對技術偵查的運用作出的規定過于原則，需要進一步細化。技術偵查法制化，并將其引入職務犯罪偵查，可以提高辦案效率。但必須對其嚴格規制，既發揮其打擊犯罪的作用，又能保障人權，實現正義。

技術偵查；職務犯罪；法治建設

一、技術偵查剖析

技術偵查雖然在我國修正的刑事訴訟法中正式出現，但是仍然沒有一個明確的內涵界定，學界對此也是眾說紛紜。筆者經梳理發現，我國學界關于技術偵查主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認為，技術偵查是偵查辦案部門利用現代科技裝備私密地搜集、固定犯罪證據，以此來查明犯罪真相的帶有強制特點的偵查措施的總稱。一般而言，包括電話監聽、秘拍或秘錄、秘密獲取某些物證、郵件檢查以及用現代科技設備比對數據、同一認定等專門技術手段。

第二種觀點認為，技術偵查即秘密偵查，是刑事偵查措施的一種，指公安、國安、檢察機關辦案人員在查辦嚴重刑事案件過程中，根據法律授予的特殊偵查權力，使用專門的技偵手段和秘密偵查資源發現、搜集、固定證據，揭開案件真相，查明犯罪事實的特殊偵查方式。主要指刑事特情、喬裝偵查、跟蹤、辨認、電子竊聽、郵檢、秘搜秘取、秘拍秘錄等手段。

第三觀點認為，技術偵查是指應用現代科技的各種偵查手段的總稱。

經過對比分析，筆者傾向于最后一種觀點。第一種觀點主張僅通過秘密進行的偵查措施才是技術偵查，這就將同步錄音錄像技術、測謊技術等公開使用的技術偵查手段排除出去，縮小了其外延。第二種觀點將技偵與秘密偵查劃等號，把刑事特情等非技術偵查手段涵蓋到技術偵查中來，從而在一定程度上擴大了技術偵查的外延。第三種觀點則把握住技術偵查是科技手段在刑事偵查中的應用，把握住了這一關鍵點，明確了技術偵查的內涵與外延。我國刑事訴訟法修正案對“技術偵查”的界定，似乎采用第二種觀點，因為該節包括秘密偵查等措施。

雖然技術偵查的概念剛剛在刑事訴訟法中出現，但實際上我國早已存在與此十分相像的詞匯——“技術偵察”。《中華人民共和國警察法》第16條規定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”《中華人民共和國國家安全法》第10條規定：“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定。經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”另據《辭海》的釋義：“偵察”乃“軍事偵察”的簡稱。簡而言之，是為了獲取軍事斗爭的勝利，搜集情報信息而實施的活動。由此可見，該詞軍事色彩極濃，主要慮及“技術偵察”有著歷史的傳承和實務中的習慣定勢，并無特殊意蘊。

二、職偵面臨的挑戰及導入技偵的可行路徑

隨著我國社會各個層面的轉型，相應改革舉措的深化，社會管理中新的熱點、難點不斷涌現，尤其是隨著市場經濟逐漸深入發展，職務犯罪高發且不斷變化。與此同時，我國反腐肅貪的力度也在逐步加強。兩者形成一種博弈，在擴張力和抑制力的交互影響下，我國當前的職務犯罪也相應有了諸多新的衍變。我們知道，職務犯罪是高智能型、高隱秘型犯罪，在當下社會背景下，其犯罪手法更顯復雜化、智能化，同時跨境（區）職務犯罪日漸顯現。由于此類犯罪行為往往有合法的職務作為掩飾，一般情況下無直接被害人，關鍵物證缺乏，偵查工作中發現難、取證難、固定難等問題相當普遍，尤其是該類嫌疑人高度敏感，反偵查意識和能力較強。在這種情況下，采用一般的偵查措施顯得有心無力，尤其在查辦賄賂等案件上，犯罪實施基本上是一對一進行，采用技術偵查措施顯得尤為必要和迫切。

當前，檢察機關的偵查辦案基本上實現了電子化辦公，配備了電腦和打印機。但是仔細分析發現，這些設備何嘗不是“一張紙、一支筆、一張嘴”的傳統辦案方式的升級版，偵查辦案能力并無顯著提升，與擔負法律賦予的反腐職責的要求還有相當大的距離。即將實施的新刑事訴訟法設置的一系列對人權保護的程序性規定和最高檢出臺的執法規范化規定，讓當前的職偵模式、方式陷入了兩難困境。

在具體司法實務中，由于職務犯罪案件自身的特殊性和傳統口供為“證據之王”思維的影響，辦案部門在一定程度的初查之后，一般采用“由供到證”的偵查范式。即先取得犯罪嫌疑人的供述，然后以口供為據向外衍射，逐步從外圍獲取證言、書證等其他證據，再重新驗證犯罪嫌疑人供述的真實性。實踐中，盡管存在“零口供”的職務犯罪案件，但總體上看，這樣的案件數量很少。在當前的偵查模式下，按照偵查對象供述問題的規律，如嚴格按照法律規定時限辦案，一般難以按時辦結；如不嚴格按照期限辦案，又往往會有違法之憂。可見，過分強調供述使職偵工作陷入了兩難困境。隨著新刑事訴訟法的實施，律師介入偵查階段的辯護身份及其強化的訴訟權利，將使犯罪嫌疑人的訴訟權利進一步增強。可以想象，如果固守“口供中心主義”的辦案范式，職務偵辦工作將舉步維艱。

查辦職務犯罪不能過分依賴“雙規”。“雙規”又稱“兩規”或“兩指”，指黨內紀檢部門命令被查處對象“在規定時間、規定地點接受調查”，是黨內規章文件授權紀檢部門在查處違犯黨紀案件時使用的一項組織措施。從上世紀90年代初，“雙規”開始走向前臺，尤其是1996年新的刑訴法實施后，法律進一步規范檢察機關的執法行為。檢察機關自身辦案手段受限，此時“雙規”的效能逐漸提升，并且屢試不爽，成效明顯。正因為如此，檢察機關在和紀檢機關聯合辦案利用“雙規”措施時，態度十分積極。然而，我們應當清醒地認識到，在辦案實務中“雙規”存在著諸多問題，違規違紀現象已被社會各界廣泛關注。中紀委、中共中央辦公廳已從實施程序等諸多方面對“雙規”作出了嚴格的規范。眼光放遠，當下的“雙規”只是權宜之計，隨著人權意識逐步加強和現代法治的不斷完善，這一舉措必將更加規范。職偵過于依賴“雙規”的優勢，必定困難重重。

在新刑事訴訟法的執法視野下，職偵工作要有所為，就需要學習和吸收先進的經驗、方法，不斷豐富提升偵查手段、能力。要達到這一目的，開辟技術偵查手段就是其中一項關鍵舉措。

首先，科學技術的突飛猛進和現代科技人才的培養引進，為職務犯罪偵查部門應用技術偵查打下了良好的基礎。其次，許多采用技術偵查的先進國家和地區，在該領域的成功探索，為我們將之引進和在法律層面進行規范樹立了標桿。最后，《聯合國反腐敗公約》第50條第1款明確規定，締約國在反腐敗中均應當“使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段”。這一規定為檢察機關職務犯罪偵查部門在辦案中采用技術偵查提供了國家法層面的依據。綜上所述，職務犯罪技術偵查合法化是打擊犯罪的需要，是與國際接軌的需要，更是法治中國的需要。

三、立法現狀及提升路徑

將技術偵查權授予檢察機關，技術偵查是否需要法制化，已經不成問題。當下，人們最為關切的應該是，怎樣科學、合理地使用技術偵查。

賦予職務犯罪偵查機關技術偵查權，通過增強其偵破手段，避免逼取口供的傳統偵查模式。這里容易忽視一個預設條件：即對兩者此消彼漲的關聯缺乏對預設條件的關照。在現代法治或者法治環境條件良好的前提下，將技術偵查授權職務犯罪偵查部門，有助于增強辦案機關的取證能力，避免求助于刑訊獲取口供。但在非法治境況下或者法治環境不良時，這種關聯卻表現出一種迥然不同的情形：技術偵查權的強大與權力濫用同時并存。這顯然是現代社會所不能容忍的。在法治的前提下，技術偵查運行在正當程序的前提下，應是懲罰犯罪與保障人權相統一的訴訟制度建構舉措。

我國刑事訴訟法修正案第八節為“技術偵查”,而在該節中既包括技術偵查措施,也包括秘密偵查手段。梳理立法與職務犯罪相關的條文，主要有以下幾個方面。

第一，明確將人民檢察院規定為有權采用技術偵查的主體之一。

第二，明確規定技術偵查使用的時間必須是刑事立案以后。立案前是絕對不能使用的。

第三，明確規定技術偵查只能針對特定的嚴重犯罪：1.重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。2.追捕被通緝或者被批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。

第四，技術偵查以必要性和司法經濟性為前提。也就是說，如果通常的偵查措施和行為，可以解決偵破案件的問題，那么就不宜采用技術偵查。

第五，應用技術偵查，在具體操作層面應當履行嚴格、規范的審批手續，按照審批限定的方式方法執行。在執行中，發現不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除。

第六，技術偵查應用應當保密。通過采取技術偵查措施獲取的材料，只能用于對打擊犯罪的偵、訴、審，不得用于任何其他用途。同時，偵查辦案人員對于在采取技術偵查措施過程中所知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當嚴格保密。對于采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，應當及時銷毀。有關單位和個人對于技術偵查過程中知悉的有關情況也應當予以保密。

第七，采用技術偵查所收集的材料，是刑事訴訟環節中的法定證據。為避免使用該證據引發的不利后果，具體操作時應當有一定的保護措施。必要情況下，可由法庭審判人員在庭外對證據進行核實。

新刑事訴訟法修正案主要從上述方面對技術偵查的適用進行了規定，并對其可能產生的副作用進行了預防。但應當看到，該修正案對于技術偵查的規定還相當原則，部分條款可能是一種“宣言式條款”，需要進一步細化。例如，對于如何確保技術偵查的嚴格、規范使用，防止濫用造成對當事人或其他人人身自由、隱私的侵犯，修正案語焉不詳；對技術偵查只是規定“經過嚴格的審批手續”，缺乏操作性；對于違法使用技術偵查侵犯人權的法律后果以及如何進行國家賠償等問題缺乏明確細致的規定。

將技術偵查在國家訴訟法層面予以明確，不少經濟發達國家和地區早已施行,技術偵查的法律規制及其運作實踐基本上步入了一個良性的發展軌道。梳理其立法實踐，盡管具體立法、司法環境不同，微觀層面的規定不盡相同，但在宏觀層面遵循的原則卻有不少共同之處。如從屬性、程序性、相關性、救濟性原則。結合我國刑事訴訟法立法情況，筆者著重闡述一下程序性原則。

為了確保技術偵查程序公正，避免其侵犯公民權利，必須嚴格程序性原則。對此，國外有不少好的經驗和做法。例如，日本就監聽措施建立了司法審查機制，即“司法令狀制度”。具體來說，檢察官或者司法警察，在符合相關規定的前提下，可以向地方法院的法官申請簽發監聽令狀。法官在收到申請后經過嚴格審查，簽發監聽令狀，上面應當記載：嫌疑人的姓名，懷疑事實的要旨、罪名、罰條、監聽手段、方法、場所、實施監聽條件、有效期間以及簽發的具體日期及最高法院規定的相關事項，由法官記名簽章。在實施時做好監聽記錄，并在結束或者中斷后，在有現場見證人情況下迅速將監聽記錄封印，并毫不遲疑地提交簽發令狀的法官。政府每年應當向國會報告請求和簽發的監聽令狀的件數、罪名、使用手段、種類、期間、經監聽逮捕的人數等。可見，監聽令狀是“審判中心主義”這一現代法治原則在技術偵查應用領域的體現，符合“控審分離”、保障人權原則，是偵查法治化乃至程序正義的重要特征。筆者認為，這是我國在適用技術偵查方面需要學習借鑒的。

當然，國情各異，不能照搬照抄。結合當前實際，筆者建議職務犯罪偵查機關采用技術偵查應由具體承辦人提出書面報告，部門負責人審核后由分管檢察長提交本院檢察檢委會討論，檢委會暫定同意使用的情況下，將報請上級檢察機關主管部門審批。

總之，技術偵查法制化，將其引入職務犯罪偵查，一定程度上可以提高辦案效率，反腐肅貪，但不可輕視其良性運行制度設計，尤其是在建設法治中國的偉大進程中，真正將技術偵查打造成一把打擊職務犯罪的利劍，同時做到保障人權，實現正義。

[1]日本刑事訴訟法[M].宋英輝譯.北京:中國政法大學出版社,200 0:210-224.

[2]曹堅,吳允鋒.反貪偵查中案件認定的疑難問題[M].北京:中國檢察出版社,2010:160-164.

[3]楊遠波.貪污賄賂犯罪證明結構與標準[M].北京:檢察出版社,2011:32-36.

D631.2

A

1673―2391(2012)08―0019―03

2012—05—11

雷華東，男，重慶市南岸區人民檢察院。

【責任編校：邊 草】