淺析民族習慣法

馬德虎

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州730000）

淺析民族習慣法

馬德虎

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州730000）

從習慣法的概念入手，選取婚姻、繼承習慣法來闡述民族習慣法以及民族習慣法與國家制定法之間的沖突，然后對民族習慣法與國家制定法之間的調和提出自己的觀點。

習慣法；民族習慣法；沖突；協調

一、民族習慣法的概念

關于習慣法的概念，目前學者們還沒有形成統一的說法，比較有影響力的是以下兩種觀點。

第一種觀點，構成習慣法必須具備以下條件：第一，相當長時期以來確有人們慣于遵行的事實。[1]第二，必須經過國家的認可，對他人有影響力，并由公共權力機構保證實施。[2]持這種觀點的學者對習慣法的定義是：經國家認可并由國家強制力保證實施的習慣。

第二種觀點，《牛津法律大辭典》對習慣法這樣定義：“當一些習慣、慣例和通行的做法在相當一部分地區已經確定，被人們所公認并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規則之上一樣時，他們就理所當然地成為習慣法。當習慣法在一個地方適用時，成文法和判例法就成為次要的了。”[3]高其才教授認為，“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的綜合。”[4]

筆者比較贊同第二種觀點。首先，若習慣法具有國家強制力，那就是習慣法被國家制定法（官方法）所吸收或者借鑒而成為國家制定法，而不是習慣法。[5]筆者不否認習慣法具有強制力，但絕對不是國家強制力。習慣法的強制力來源于一定的社會權威、社會組織，更多的是一種內心的信仰。其次，習慣法來源于習慣，是習慣經過一段時間的積累并經長期實踐流傳下來的精髓，是與特定區域、特定人群利益相一致的。最后，某一民族的或者某一地區的習慣法只能在本民族成員或者本地區群眾之間有效，超越本民族或者超越本地區就失去了效力。所以，筆者認為習慣法就是在特定地區、特定人群中普遍適用并具有強制力的規則的綜合。而民族習慣法則是指少數民族群眾在共同生活過程中形成的獨特的被該特定區域人們共同遵守的規則。

二、民族習慣法與國家法的沖突

民族習慣法與國家制定法之間既有一致又有沖突。民族習慣法與國家制定法同是社會規范，同為人類法文化的組成部分，都是在吸收、繼承人類文明的基礎上形成的，目的都是為了維護社會秩序、調整社會關系、解決社會矛盾、促進社會進步和發展，都有著共同的目的和“信仰”。但是正如蘇力教授所說，“當代國家制定法和‘民間法’之間在某些時候、某些問題上必定會發生沖突。”[6]民族習慣法與國家制定法也會發生沖突。例如在繼承方面，《古蘭經》規定：男性繼承人在繼承父親或者母親財產時相當于兩個女兒。這與繼承法規定的同一順位繼承人應該平等繼承財產的份額并平均分配相違背。筆者認為繼承法所追求的是立法或者形式上的平等，民族習慣法則是實質上的平等。由于有些地區經濟比較落后、思想觀念比較保守，贍養父母親的義務主要由男性來承擔，所以分給男性更多的財產符合法治中平等的精神，也與繼承法中同一順位繼承人對被繼承人盡了主要贍養義務的，在繼承中應當適當多分財產的規定相一致。

三、民族習慣法與國家法的協調

民族習慣法與國家制定法之間的沖突應該用適當的方式來協調，不能簡單地說適用民族習慣法或者國家制定法，必須尋求兩者之間的平衡點來調整民族地區的事務。在筆者看來應該注意以下問題。

（一）尊重民族習慣法

人類學家基爾茨把法律看成是一種“地方性知識”。他認為，在每個不同的民族和不同的地方，必然存在一些具有一種強有力的、獨特的、對我們來說甚至是怪異的關于“世界存在方式”的語境環境觀念。在筆者看來，民族習慣法就是少數民族地區特殊的地域環境或者信仰造就的特殊的生活規則。基爾茨反復提醒我們，“要拯救那些獨特的文化和生活方式，使之幸免于激烈的全球西方化破壞。按人類學的觀點分析，每一種文化都有獨一無二的歷史，要想建立一個適用于任何地方的任何事例，并能解釋它的過去與預測未來的概括性都是徒勞的，人類學努力的方向就是要力圖破除理性主義、普適主義一統天下的局面。”所以，對待民族習慣法不能依靠行政強制手段去推行所謂的“公平、正義”，首先應該尊重它。如果強制推行國家制定法，結果將會適得其反。正如費孝通先生在《鄉土中國》中所說：“現行的司法制度在鄉間發生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”[7]有很多文章說道必須剔除習慣法中糟粕的東西，筆者承認，習慣法包括民族習慣法中有很多與現代法治理念或者精神格格不入的地方，但是既然存在畢竟有它存在的土壤和氣候。正如蘇力教授所說，“能夠為人們所信仰的法律是能夠給人們或至少是大多數人帶來利益的。”[8]我們應該尊重民族習慣法，即使它目前可能與現代的民主、法治不相符合，但是隨著經濟的發展以及人們觀念的提高，人們會逐漸地拋棄習慣法而適用國家法或者制定法。“一個變動的社會，所有的規則是不能不變動的。環境變了，相互權利不能不跟著改變。”[9]因此，對待民族習慣法中在現代人看來極其“糟粕”的肉刑、搶婚等，不能簡單地拋棄或者將違反了現代刑法的人們依法懲治，而應該用合理的方式引導，這樣人們就會自覺地適用國家制定法。唯有讓法律深入人心，這樣才會適用法律。

（二）重視民族習慣法的作用

“習慣法模仿法的符號，比照法的構成，產生法的功效，更貼近普通群眾的生活。”[10]傳統的習慣法規范還具有不同程度的引導、教育、預測、借鑒、懲戒、威懾、制裁等功能，這些習慣法在維護民族地區社會治安，保障人民生命和財產安全，協調人與人之間的關系以及保障勞動、生產順利等方面起到了一定的積極作用，這一點是不能否認的。因此，我們應該積極借鑒習慣法。國家制定法不是萬能的，不能調節社會生活的各個方面。在一些偏遠山區，群眾根本不知道、不了解國家法或者制定法，即便了解，也很少有人去觸摸它。對于他們中的很多人來說，國家制定法即意味著刑法，除非萬不得已是決不去法院的。不是說他們愿意“忍”，在筆者看來，這是社會發達的調節機制在發生著作用。例如，在回族群眾中“哈吉、阿訇”具有很高的威望，也許靠國家強制力難以推行的或者難以做到的，這些人幾句話就可以化解一個糾紛。如果說訴訟就是為了解決糾紛，這樣的糾紛解決機制比訴訟有更大的優點，不需要訴訟費用、便捷、及時。這幾年學者們一直在推崇“ADR”模式①ADR（AlternativeDisputeResolution），替代性解決爭議的方法。ADR所替代的是除了司法訴訟和仲裁以外的解決爭議的各種方法。，筆者覺得這就是最好的“ADR”模式。因此，必須重視民族習慣法在調節糾紛、化解矛盾中的作用。

（三）對國家法的變通規定

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”每一個事物都有其發生的背景和背后的故事，習慣法或是國家制定法也是如此。正如無法形成世界同一的法律一樣，特定的地區、特定的民族有其特定的習慣和規則，就如同合著他們腳的鞋一樣。美國先進的法律不一定適合中國，以漢族先進文化和大眾的民主、法治理念制定的國家法也不一定都適合少數民族地區。我們必須保持法律的多元化，不能單一地追求同一。筆者也反對將民族習慣法制定成法律、規定適用于特定的地區。例如，寧夏、云南等省份制定了婚姻法的變通規定：法定結婚年齡男20周歲、女18周歲。但是法律的適用效果怎么樣？據筆者了解，早婚現象在農村依然很嚴重。而且，習慣法是非成文的，適用相當靈活，就如同蘇力教授在他的《中國當代法律中的習慣——從司法個案透視》中所舉的那個例子一樣，法官或者在民族地區有威望的人在處理糾紛時靈活地根據具體情況具體分析而不是嚴格地執行所謂的“制定法”。所以，與其讓法律制定出來形同虛設，還不如讓它靈活地去處理糾紛。筆者認為，在少數民族地區完全沒有必要制定變通規定，每一個法律都有變通規定，這樣也嚴重影響了法律的權威性。根據《中華人民共和國憲法》的規定，自治地方有權制定自治條例和單行條例，但是很遺憾，五個自治區至今都沒制定自治條例。在筆者看來，只要不與社會主義的根本制度、法律的基本原則相違背，我們完全可以制定適合本自治區的自治條例，規定一些最基本的原則以及在習慣法與國家法發生沖突時的協調原則。

[1]楊磊,吳斌.法理學[M].杭州:浙江大學出版社,2007:68.

[2]閆國智.法理學[M].濟南:山東大學出版社,2003:31.

[3][英]戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[M].北京社會與科技發展研究所組織編譯.北京:光明日報出版社,1988:236.

[4]高其才.中國少數民族習慣法研究[M].北京:清華大學出版社,2 003:8.

[5]吳雙全.少數民族習慣法界定問題芻議[J].青海社會科學,2009(6).

[6]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社,2004:68.

[7][9]費孝通.鄉土中國[M].南京:江蘇文藝出版社,2007:63,61.

[8]許章潤.法律信仰——中國語境及其意義[C].南寧:廣西師范大學出版社,2003:134.

[10]吳大華.民族法學講座[C].北京:民族出版社,1997:268.

D90

A

1673―2391(2012)08―0052―02

2012—04—19

馬德虎，甘肅廣河人，東鄉族，蘭州大學法學院。

【責任編校：江 流】