論民主政治環境中網絡輿論的法律規制

邱瀟可 鄒志勇

(山東政法學院，山東 濟南 250014;山東輕工業學院，山東 濟南 250353)

論民主政治環境中網絡輿論的法律規制

邱瀟可 鄒志勇

(山東政法學院，山東 濟南 250014;山東輕工業學院，山東 濟南 250353)

本文論證了網絡言論自由對于民主政治的特殊意義、民主與社會穩定的辯證關系，在此基礎上，提出了對我國網民參政議政的法律規制的總原則:保障為主，限制為輔。對于危害國家根本利益、嚴重影響社會穩定的網絡輿論，應依法追究法律責任，對于其他網絡輿論，采用行業自律的方式管理即可。本文還就目前備受爭議的網民行使民主監督權與誹謗的界定、侵犯國家工作人員隱私權和名譽權的界定、公權力的介入等問題提出了自己的觀點。

網絡輿論;言論自由權;民主政治

作為一種新興的公民政治參與的方式，網絡輿論在我國民主政治建設中發揮著重要的、不可替代的作用。“網絡(BBS、微博、博客等)提出議題——傳統媒體關注——全社會參與——政府行為”已經成為一種新的公共事件解決模式。華南虎事件、香煙門、釣魚執法案、“環保局長雷人語錄”等，充分顯示出網絡輿論監督已成為我國公民首選的政治監督途徑。但與此同時，網絡虛假政治信息、人身攻擊、舉報失實等現象也時有發生，國家工作人員動用公權力追捕網絡舉報人更令人深思。所有這些網絡亂象與我國有關網絡輿論的立法缺失有重要的關系，無規矩何以成方圓，通過法律規范我國公民的網絡政治參與，進而促進我國政治體制改革的發展，具有重要的現實意義。

一、網民的言論自由權之于民主政治

(一)公民言論自由權的理論論證

公民的網絡言論屬于公民言論的一種。公民的言論自由權始于西方，彌爾頓和密爾是倡導自由表達思想理論的先驅。密爾以四點遞進的論據論證表達自由的必要，其論述可以歸結為一點，即言論自由和意見的多樣性是真理浮現和彰顯的必要環境……而權威的干涉只能破壞這一過程。①侯健:《言論自由及其限度》，《北大法律評論(第3卷·第2輯)》2000年，第73頁。彌爾頓在《論出版自由》中呼吁“讓我有自由來認識、抒發己見，并根據良心作自由的討論，這才是一切自由中最重要的自由”，②［英］約翰·彌爾頓:《論出版自由》，吳之椿譯，商務印書館1996年版，第45頁。早期的表達自由理論多從工具主義或功利主義層面論述表達自由的工具主義價值，先后出現了自然權利理論、意見自由市場理論、功利主義理論。二戰后，美國學者米克爾約翰將表達自由推進到民主和自治的價值層面，提出了影響至今的民主條件理論，認為“民主社會是個講話的社會”，③④［美］科恩:《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務印書館1988年版，第170、141頁。“在一個社會中把言論自由限制到什么程度，也就在同樣程度上限制了民主”④。要實行民主的政治制度，表達自由就必不可少，公民的批評、建議不管是否受到歡迎和合乎常理，都應得到應有的重視和尊重，否則就會對民主社會產生危害。

(二)公民言論自由權與民主政治的關系

一個民主國家的政府是在民意基礎上成立的人民的自治機構，政府及其工作人員是基于人民的選舉產生，代表人民行使管理社會事務的權力，對人民負責，受人民監督。對于離人民要求越來越遠的工作人員，人民也可以通過選舉予以更換。在這種政府體制下，人民有權通過各種方式和途徑，了解并參與民主制度運作的整個過程，這是民主政治的最大特征。而只有包括言論自由權在內的表達自由權得到充分行使，人民的這種權利才能得到最大限度的保障。因此，表達自由是民主政治的前提與衡量標準，在世界各國普遍受到憲法的保護。

我國經歷了兩千多年的封建專制，中華人民共和國建立后，我們致力于建設人民民主專政的社會主義國家。社會主義民主是真正的人民當家作主，人民的民主權利比資本主義國家更為優越。中華人民共和國憲法第三十五條明確規定了公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，第四十一條明確規定了公民對國家機關和國家工作人員有批評、建議、申訴、控告和檢舉的權利，這為我國公民的言論自由提供了憲法保障。

(三)網絡輿論的特質及其對民主政治的意義

互聯網沖擊著政府集中等級的權力結構，使組織結構走向扁平化，避免了民意信息因層層過濾而失真;推動了政府與公眾的直接互動，可以促進公民與政府、公民與公民之間的政治信任，為大眾傳媒承擔社會責任、提供公正的輿論導向創造良好的外部環境。

但是，網絡輿論代表民意也有一定的局限性。首先，網民數量龐大，學歷結構呈低端化變動趨勢。其次，互聯網時代的信息不平等會使少數信息精英控制傳播過程，造成公眾參與的不平等。再次，網絡議題最初的表達情緒宣泄較多，隨著議題的延續，半數以上的議題會轉變為較深入的理性思考，但一開始的情緒宣泄很難說是民意的客觀表達。一些人還利用網絡制造虛假信息。因此，網絡途徑同其他公民行使民主權利的途徑一樣，有自身的缺陷，但同其他途徑相比，網絡輿論是最能反映公民真實意愿、參與人數最多、成本最低的途徑，尤其是那些具有較強聚集能力、進入理性分析層次的議題更是代表了廣大人民的呼聲。而且，公民的言論自由權并不要求公民所說一定正確，如果有這樣的要求，公民的民主權就會成為一句空話。正如伏爾泰所說:“我不同意你的觀點，但我誓死捍衛你說話的權力。”只要不侵犯國家的、社會的根本利益，一個民主的國家應當允許公民在網上發表自己的觀點。

二、對網絡言論自由權的限制

(一)對言論自由進行限制的相關理論

世界上沒有絕對的自由，言論自由也是如此。民主條件理論強調對于政治性言論應給予絕對的保護，即使在戰爭、社會動蕩的情況下，表達自由也不受限制，這顯然有可能對國家、社會的穩定運行帶來問題。彌爾頓在《論出版自由》一書中，強調言論的行使應出于良心，密爾則將言論的條件限制為“不要超出公平討論的界限”。功利主義理論因給予有權當局不可預測的自由裁量權，可能導致非自由的后果而受到普遍的批評和質疑。現代各國在對公民的言論自由實行限制的時候，都慎之又慎，主要表現為公共福祉理論、明顯且即刻危險原則、禁止事先限制原則等幾個原則。

作為一種新興的大眾媒體，互聯網能方便地表達社會各階層的聲音，能使眾多的人自由快捷地交換思想，被稱為“自由的信息公社”。由于互聯網本身的特質及其發展的歷史，現代各國對網絡輿論的限制比傳統媒體更加謹慎。

(二)我國限制網絡言論的立法現狀及其缺陷

我國刑法對公民的表達自由做了必要的限制，有煽動分裂國家罪、煽動顛覆政府罪等約15個罪名。這些規定也被用于打擊網絡犯罪。全國人大常委會制定的《關于維護互聯網安全的決定》對互聯網運行過程中出現的違法犯罪行為的刑事和行政責任進行了比較具體的規定。國務院先后發布了《互聯網信息服務管理辦法》等六部行政法規。國務院各部門制定了《互聯網電子公告服務管理規定》等四十余部部門規章。各級地方政府也制定了不少地方規范性文件。

總的來說，我國限制網絡言論的立法有以下缺陷:

1．過于強調政府的管制，對公民權利的保障重視不夠

我國現行有關網絡的規范性文件大多是政府從方便管理的角度出發制定的，主要規定了網民的義務，對網民權利的規定不夠。效力等級較高的《關于維護互聯網安全的決定》，主要規定了如何對人們通過互聯網進行的違法活動追究各種責任，對公民和經營者的合法權利如何保護并未做具體的規定。根據《互聯網電子公告服務管理規定》，經營電子公告服務除了要有經營許可證，還應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者信息產業部提出專項申請或者專項備案。這使得政府不用任何理由，可隨意禁止論壇的設立，導致行政權力的擴張。

2．網民的言論自由權受侵害時缺乏救濟渠道

我國有關網絡輿論的法規在法律責任部分大多規定網絡經營者或網民違反相關規定時應承擔的責任，對行政立法者錯誤立法、行政管理部門隨意執法導致公民言論自由的喪失、應承擔什么責任卻沒有規定，公民的基本權利被侵犯應如何救濟也缺乏明確規定。有權利必有救濟，這方面法律規定的缺位顯然不利于維護公民的言論自由權。

3．立法層次過低

我國有關網絡的專門立法中，只有《關于維護互聯網安全的決定》是由全國人大常委會通過的法律，還有六部國務院發布的行政法規，其余均為國務院各部委、地方政府制定的規范性文件，立法層次過低。

三、對公民通過網絡輿論行使民主政治權利的法律規制

公民參政議政、監督國家機關及其工作人員是我國憲法賦予公民的基本權力。我國尚處于社會主義初級階段，一些不穩定的社會因素還廣泛存在。沒有社會穩定，建設民主國家也就失去了基本保障。因此，維護社會穩定是我們的重要任務。但是我們也應當認識到，維護社會穩定的目的是民主與發展，沒有民主，國家也就失去了長治久安的基礎。而且，在我國對傳統媒體管理比較嚴格的情況下，對網絡這一新興的大眾媒體適當放寬限制，既有利于公民行使民主權利，也可以使一些公民的情緒得到適度宣泄，有利于社會的穩定。因此筆者認為，對于網絡輿論應當有限制，但只要不侵害國家的根本利益，不會對社會穩定產生大的影響，就不要限制，只要能夠用民法、行政法予以規制的，就不要以刑法來規制。

(一)對公民通過網絡輿論參政議政的法律規制

1．對于侵犯國家、社會根本利益，嚴重威脅社會穩定的網絡言論，應依法追究法律責任

侵犯國家、社會根本利益，嚴重威脅社會穩定的網絡言論，不僅嚴重侵犯了公眾的整體利益，對公民的民主權利也會造成巨大傷害。我國憲法第五十二條規定:“中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。對于破壞社會主義制度、危害國家安全和統一、破壞民族團結的言論，應予以嚴厲打擊，維護社會的安定與團結。”我國雖然沒有違憲審查制度，但是根據《關于維護互聯網安全的決定》第二條的規定，對于“利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統一”，“利用互聯網煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結”等四種行為，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。根據《關于維護互聯網安全的決定》第六條的規定，利用互聯網實施違法行為，違反社會治安管理，尚不構成犯罪的，由公安機關依照《治安管理處罰條例》予以處罰;違反其他法律、行政法規，尚不構成犯罪的，由有關行政管理部門依法給予行政處罰。因此對于上述行為，可以適用中華人民共和國刑法、中華人民共和國治安管理處罰法、以及其他有關法律法規對其進行制裁。

2．對于其他網絡言論，采用行業自律的方式管理即可

對于其他網絡言論，筆者認為，為了使公民能夠真正表達意愿、參政議政，沒有必要通過國家的法律強制力來進行調整。當然，網民過激的言論對社會有負面效應，對此可采用行業自律的方式，激勵網絡服務商過濾此類信息，提高網民的素質和責任心。目前美國對網絡表達的管理，除違法內容依法懲處外，其他也主要是依行業自律和市場調節來進行管理，并以法律的手段來確保自我調節的有效性。如美國在1998年出臺《網絡免稅法》，對自律較好的網絡商給予兩年免征新稅的待遇。①盧龍:《論我國網絡表達自由的法律規制》，《湖南大學碩士學位論文》2009年，第34頁。英國的監管方法也很有效，是以行業自律為主，以行政管理協調，加強技術管理，并輔之以必要的法制管理，其中行業自律占有很重要的地位。我國與美、英的國情不同，不能照搬他們的模式，但在公民通過網絡輿論參政議政的領域，對沒有危害國家、社會根本利益的網絡輿論，采用行業自律的方式，由網絡服務商簽訂行業自律規范，對不良信息進行過濾，凈化網絡環境，既能保障公民放心地行使民主權利，又能避免過激言論對社會造成傷害。

(二)對公民通過網絡輿論監督國家機關及其工作人員的法律規制

網絡輿論已成為新的民主監督模式，但另一方面，不少網絡舉報失實、內容不詳。國家機關、工作人員動用公權力追捕、甚至跨省追捕網絡舉報人也多次發生。究其原因，筆者認為有以下幾點:1、網民、國家工作人員沒有認清舉報的法律性質，導致網絡輿論有罪推定，公民正當監督和誹謗、侵犯隱私權界定不清。2、部分國家工作人員濫用公權力，干涉司法獨立。3、《舉報法》未出臺，各方權義不夠明確，對舉報人的保護力度不夠。

1．公民履行民主監督權與誹謗的界定

公民對國家機關及其工作人員的監督權是憲法賦予人民的基本權利，但不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。在很多網絡舉報案中，被舉報者提出誹謗之訴，認為舉報人沒有充分的證據，舉報失實，是對被舉報者的誹謗。那么，公民履行監督權與誹謗的界定標準是什么?舉報人必須有充分證據證明被舉報者有違法行為嗎?筆者認為，網絡舉報屬于舉報的一種，舉報是向有關國家機關提供違法犯罪線索，然后由國家機關去調查取證，判斷被舉報者是否有違法犯罪行為。舉報是法律實踐的一個環節，并不是法律實踐的全過程，而且不是主要過程。因此，舉報人不應當承擔舉證責任，證明被舉報者是否有違法犯罪行為的責任在有關國家機關。而且，普通公民也沒有條件對國家機關、國家工作人員的違法犯罪行為充分調查取證，如果要求舉報人必須有充分的證據，公民的監督權就會形同虛設。舉報人的法律責任只來源于捏造線索，或者將真實情況加以歪曲，形成一個虛假線索，這樣才構成誹謗，余者都不是。而且這種捏造或歪曲必須是出于故意，如果網絡舉報人將虛假事實誤認為是真實線索加以擴散，不構成誹謗。

2．公民履行監督權與侵犯國家工作人員隱私權的界定

筆者認為，國家工作人員作為執掌公權力的公眾人物，其隱私權的范圍不同于普通民眾，需要受到限制。凡涉及公務、廉政的行為均不屬于隱私。因此，“我抽什么煙、住什么房是我的隱私，他人無權干涉”是缺乏法理依據的。但這不等于否認其隱私權，對于國家工作人員與公共利益無關的私人事務，仍享有與普通公民一樣的隱私權保護。

3．轉帖者的法律責任

對于正當舉報，轉帖者自不承擔法律責任。對于捏造線索的誣告，轉帖者應否承擔法律責任，筆者認為，由于轉帖者不是始作俑者，而且普通網民也不具備甄別哪是虛構線索、哪是真實線索的能力。因此，為了保護公民的監督權，只追究捏造者的法律責任即可，轉帖者不承擔法律責任，除非有充分證據證明轉帖者明知該舉報線索是捏造的，仍實施轉帖行為。

4．引導網民抵制有罪推定心理

我國尚處于社會主義初級階段，許多方面還有待發展和完善，貧富差距、腐敗等現象引起人們不滿，大多數網民并不了解舉報的法律性質，這些原因導致不少網民一見到網絡舉報就對被舉報的國家機關、國家工作人員口誅筆伐，甚至有的網民進行謾罵和人身攻擊。可以說，這也是導致有些被網絡舉報者反應過激的外在原因之一。筆者建議由網絡行業協會組織網站對網民進行這方面的普法宣傳，讓網民認識到網絡舉報并不意味著被舉報者有違法犯罪行為，要等待司法機關等國家機構的最終調查結果。同時，國家普法機構也應作這方面的宣傳，提高網民的法律素養。對于謾罵和人身攻擊被舉報者的帖子，網站應采取勸告、警告等措施，凈化網絡環境，引導網民理智地分析問題。

5．禁止公權力的介入，維護司法的獨立性

在“吳忠跨省追捕案”等案件中，公安機關主動偵查逮捕，檢察機關對舉報人提出了公訴，這顯然違背了刑法關于誹謗罪的規定。刑法第二百四十六條規定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”就是這個但書，成為被舉報者以公權力影響司法獨立，促使公檢機關啟動公訴案件的借口。對于刑法第二百四十六條中的“但書”，公安部《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》規定只有在三種情況下才能作為公訴案件辦理:因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的;因侮辱、誹謗外交使節、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的;因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。并且規定“對于符合上述情形，但通過公訴可能對國家利益和國家形象造成更大損害的，可以通過其他方式予以處理。”即便舉報的是縣市一把手，也不構成嚴重危害社會秩序和國家利益。筆者認為，要想從根本上防止誹謗罪成為有關人員壓制公民權利的工具，應當去除刑法第二百四十六條中的“但書”，通過自訴來解決問題就已足夠。對于國家機關、國家工作人員利用公權力介入司法程序的，應依法追究法律責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

6．頒布舉報法，切實保障公民對國家機關及其工作人員的監督權

我國還沒有頒布《舉報法》，盡管1991年最高人民檢察院發布了《關于保護公民舉報權利的規定》，1996年中紀委監察部發布了《關于保護檢舉、控告人的規定》，但對于誰來保護、如何保護、用什么措施來保障保護沒有明確規定，這就造成了實際意義上舉報保護的法律缺失。筆者認為，應盡快頒布《舉報法》，明確各方的權利義務及責任，建立完善的舉報保護制度。唯有此，才能切實保障包括網絡監督在內的公民的監督權。

DF49

A

1003－4145［2012］09－0113－04

2012－07－05

邱瀟可(1973—)，女，山東政法學院講師。鄒志勇(1964—)，男，山東輕工業學院教授，博士。

本文系山東省社會科學規劃研究項目“社會穩定視域下的網絡推手現象研究”(批準號:11BXWJ02)的階段性成果。

(責任編輯:陸影luyinga1203@163．com)