論業主撤銷權的行使
——以上海法院的司法實踐為參照

蔡立東 田 堯 嚴佳維

(吉林大學法學院，吉林長春 130012;上海市第一中級人民法院，上海 200336)

論業主撤銷權的行使
——以上海法院的司法實踐為參照

蔡立東 田 堯 嚴佳維

(吉林大學法學院，吉林長春 130012;上海市第一中級人民法院，上海 200336)

業主撤銷權屬于形成訴權，需通過撤銷權訴訟行使。應按照區分權利享有和權利行使的思路，以誠實信用為判準，厘定業主撤銷權的行使資格，據此得對業主大會或業委會決定提起撤銷權訴訟的業主應限為:參與表決并明確表示異議的業主，主動不參與表決、但未根據業主大會議事規則計為非異議票的業主，被動不能參與表決的業主。司法解釋確定的1年業主撤銷權除斥期間失于過長，應比照《公司法》關于股東撤銷權除斥期間的規定，將其縮短為60日，自決定作出之日起算。在業主大會或業委會決定僅具有形成瑕疵場合，若該形成瑕疵不影響決定的內容，應賦予法官是否駁回業主撤銷請求的自由裁量權。

業主撤銷權;訴訟主體;除斥期間;裁量駁回

隨著我國住房制度改革的深入，特別是《物業管理條例》和《物權法》的實施，業主大會和業主委員會(以下簡稱“業委會”)這類業主自治組織已經成為推動物業管理機制運行的基本載體。截止2009年底，上海市符合成立業主大會條件的8557個住宅小區中有7155個組建了業委會。①陳余泓:《眾說紛紜業委會》，《上海人大》2010年第9期。由于業主②《物業管理條例》將“業主”界定為“房屋的所有權人”。《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《建筑物區分所有權司法解釋》)第1條則進一步將“業主”擴張解釋為:“依法登記取得或者根據物權法第二章第三節規定取得建筑物專有部分所有權的人”和“基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人”。物權法意義上的業主僅限于房屋的法律或事實所有權人，而不包括承租人、借用人和居住權人、典權人以及我國香港地區規定的“已登記承按人”等其他物業使用人。無法解除與其他業主對物業管理區域(小區)內共有部分的共有關系，業主撤銷權作為業主對實體或程序不合法的業主大會或業委會決定申請法院予以撤銷的權利，就成為平衡業主與業主大會或業委會關系的主要機制。該撤銷權屬于形成訴權，業主主張撤銷業主大會或業委會決定均需通過訴訟方式為之。業主撤銷權的行使和業主撤銷權訴訟的提起是一枚硬幣的兩面，業主撤銷權訴訟構成了分析業主撤銷權行使的基本場域。近年來，業主與業主大會、業委會之間的矛盾日益凸顯，業主撤銷權糾紛也逐漸增多。以上海市為例，全市各基層法院2008年受理的業主撤銷權訴訟總數為7件，2009年為8件，2010年則激增至25件，2011年亦達到21件。此類案件不僅數量增長趨勢明顯，而且受案法院已擴展至上海市17個基層法院中的12個。業主大會或業委會決定是將物業管理區域內多數業主的意思吸收為單一團體意思的機制，決定一旦形成，就對全體業主產生法律效力，并以該決定有效為前提形成后續法律關系，牽涉諸多利害關系人。決定的撤銷可能破壞多方面的法律關系，尤其會對信賴決定的善意第三人利益造成損害，破壞第三人對決定效力的合理信賴，危害交易安全和法律秩序的穩定。因此，撤銷權主體的設定及撤銷權的行使需要考慮團體法上的諸多問題。此外，還要考慮撤銷決定可能產生的高昂機會成本，畢竟業主大會或業委會決定的形成需要各當事方大量的人力、財力、精力、時間投入，部分業主也可能利用撤銷權實施圖謀私利的機會主義行為。因此，必須合理設計規范撤銷權行使的機制，保證其運作一如其目的，實現業主之個體權利和物業管理區域全體業主之共同利益的動態平衡。《物權法》、《物業管理條例》等相關法律、法規對業主撤銷權行使的規定有失籠統，本文擬以團體法秩序的展開邏輯為理論資源，針對上海法院審理業主撤銷權訴訟過程中遇到的現實問題，著眼于解釋論的視角，厘定業主撤銷權的行使資格(即業主撤銷權訴訟的原告資格)，并借鑒域外立法例，從立法論的視角，檢討司法機關確定的業主撤銷權除斥期間的利弊得失，提出相應的改進意見。在此基礎上，探討建立裁量駁回機制的可行性，以期有益于我國業主撤銷權制度的完善。

一、業主撤銷權的行使資格

現代民法區分權利享有和權利行使。基于此，防止業主撤銷權給物業管理法律秩序造成不必要的沖擊，有兩條基本的進路，其一為限縮可能享有該權利的主體范圍，剝奪某些業主的撤銷權主體資格，這些業主非屬權利主體，自無行使權利的可能;其二為強化對該權利行使的規范，盡可能地使主體更為理性地行使該權利，減少對該權利的濫用乃至惡用。此時主體本有撤銷權，但其權利行使因法定事由受到限制，而不能達其目的，該法定事由是否存在應訴諸個案的具體情勢。一般而言，直接剝奪主體的撤銷權較之于限制其撤銷權的行使，不可避免地造成法律適用的僵化，從而不適當地限制業主提起撤銷權訴訟的可能，壓縮法律適用的彈性、抑制法官自由裁量權的運作、降低法律的應變能力。

須注意的是，限制業主撤銷權行使的正當性基礎在于不得以違背誠實信用的方式行使權利，①奚曉明主編:《最高人民法院建筑物區分所有權、物業服務司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第180頁。但誠實信用從來都是規范權利行使的法理，并無確定權利有無的效力。誠實信用不能否認權利的存在，只能限制權利的行使或使既存的權利失效。②王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第557—559頁。權利的有無與權利得否有效行使是兩個完全不同的問題，無權提起撤銷權之訴，可能系因撤銷權不得有效行使所致，而不能想當然地理解為該類業主不享有撤銷權。無論如何不應把業主不能有效達到決定撤銷之訴目的的原因一律理解為其不享有撤銷權，進而反推于其不能有效行使撤銷權場合，業主均不是撤銷權主體，把撤銷權受到限制或權利主體放棄撤銷權的情形混同為業主非屬撤銷權主體的情形。

《物權法》第78條規定:“業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。”在解釋論的意義上，凡業主皆為業主大會或業委會決定的撤銷權主體，立法未從限制業主之權利主體資格的角度切入防范撤銷權的濫用，這種取向應予堅持。因此，強化對撤銷權行使的規制必然成為而且應該成為立法規范業主撤銷權的重點。業主作為物權法意義上的撤銷權主體，是否具備有效行使權利的資格，能否提起撤銷權訴訟，應根據業主在業主大會或業委會決定過程中的實際參與情況，予以不同考量。

(一)物業的取得時間與業主撤銷權的行使

由于業主大會或業委會決定的作出與決議撤銷權的行使并非同時進行，考量業主之撤銷權訴訟原告資格的首要問題是:是否存在限制決定作出后取得業主資格之撤銷權行使的法定事由。

圍繞業主撤銷權行使資格是否以業主大會或業委會決定形成之時具有業主資格為必要條件，形成了對立的主張。其一為“決定形成當時所有規則”，即撤銷權訴訟原告主體資格以決議形成時具有業主資格為必要條件，決定形成當時未取得業主資格者不能行使撤銷權;其二為撤銷權訴訟原告主體資格不以“決定形成當時所有”物業為必要。雖然業主加入物業管理區域可以被解釋為對業主規約及業主大會或業委會決定的默認，但只有在充分知情的前提下，該加入行為才應被視為對決定程序及其內容的贊成。在解釋論的意義上，本文認為，《物權法》采后一見解。其正當性基礎在于:第一，現有業主對業主大會或業委會決定瑕疵均有利害關系。決定的瑕疵直接危及的不僅是業主的個人權利，撤銷之訴是通過恢復業主大會或業委會意思形成的公正性及合法性，來維持物業管理區域組織的健全性的制度。不能以決定作出時當事人不具有業主資格，根本就談不上對其權利的侵害，該當事人對決定瑕疵也就不具有訴訟利益為由，否認該類業主的撤銷權行使主體資格。第二，對于決定形成后自開發商購買物業、取得業主資格者，通常其對于不知決定存在可得撤銷之事由善意且無過失，也就是該類業主非基于自身過錯致其無法知悉爭訟業主大會或業委會決定本身或其瑕疵的存在，其撤銷權行使不應受到不適當的限制。①相 反，基于誠實信用的法理，僅在該業主明知業主大會或業委會決定存在得撤銷的瑕疵場合，該加入行為應解釋為該類業主以自己的行為放棄撤銷權。第三，對于決定形成后自其他業主購得物業、取得業主資格者，當前手(出讓物業的業主)在業主大會或業委會決定之時具備業主資格，且享有決定撤銷權，基于權利不因物業轉讓而消滅的原理，則受讓物業的業主在除斥期間內，亦可提起決定撤銷之訴。

(二)未出席業主大會或業委會之業主撤銷權的行使

這里所指的未出席業主大會或業委會之業主不包括決定形成之后取得物業之業主，因此，未出席業主大會或業委會的業主均已在開會前取得業主資格，不存在是否為撤銷權主體的問題，只存在業主撤銷權能否被限制行使或其是否放棄撤銷權的問題。業主未出席業主大會或業委會，不參與表決，有主動不參與和被動不能參與兩種情形之分。主動不參與是指業主收到業主大會或業委會經合法程序送達的開會通知或意見征詢表后主動放棄表決;被動不能參與則是指或因業主大會和業委會送達程序存在瑕疵，導致業主未及時收到開會通知或征詢表，或是因業主收到會議通知，但被不當拒絕因而未能出席。

就被動不能參與情形而言，由于通知是業主決定是否參加業主大會或業委會的重要前提，未受合法通知的業主由于對業主大會或業委會決定并不知情而喪失了參加會議行使業主權利的可能，也絕對不應被解釋為放棄權利，所以未受合法通知的業主應可以有效行使撤銷權當無異議。同理，由于被不當拒絕參加業主大會或業委會，業主權利受到的侵害是不容置疑的，因此，在此種情形下亦不具有限制撤銷權行使的正當性基礎。由此，問題將集中于已經受通知而主動不參與的業主能否作為提訴主體，其撤銷權行使應否被限制。對此，形成了兩種對立的主張。“限制說”認為，業主主動放棄投票表決的權利，其撤銷權應受到限制;“非限制說”則認為，業主未出席業主大會，其對于自身參與權、表決權的放棄并不等同于對業主大會或業委會決定的程序和內容的認同，其行使撤銷權不存在前后矛盾地行使權利的問題。②張朝陽:《業主撤銷權糾紛審理中的若干法律問題》，《人民司法》2011年第1期。

對此，本文贊同“非限制說”。首先，業主放棄參會不等于認同業主大會或業委會決議程序和內容，已經受通知而自動放棄參會不構成限制撤銷權行使的理由。限制業主行使撤銷權的法理在于依據誠實信用原則，不能允許業主任意反復。但任何業主包括未出席業主大會或業委會的業主都可以合理期待業主大會或業委會按照法律、法規和業主規約規定之程序運作，亦可合理期待決定之內容符合法律、法規和業主規約的規定。業主未出席業主大會或業委會，其對于自身參與權、表決權的放棄并不剝奪其對業主大會或業委會適當運營的合理期待，并不等同于對決定程序和內容的認同。因此，受通知而放棄出席的業主并未以其行為放棄撤銷權，其行使撤銷權不存在前后矛盾地行使權利的問題。其次，放棄參會之業主對于撤銷權訴訟有訴訟利益。作為團體法上的法律行為，業主大會或業委會決定一經作出即對包括缺席業主在內的業主產生拘束力，業主未參與決定，但決定的內容仍對其產生直接或間接的影響，而并非與其全無關系，因此，自動放棄出席業主大會或業委會的業主對決定的瑕疵具有利害關系，也不存在以自己的行為放棄撤銷權的問題，其撤銷權行使不應因此受到限制。對此，意大利民法的立法例值得贊同。《意大利民法典》第1137條第3款規定:“撤銷決議的訴訟應當自決議通過之日起30日內提起，期限屆滿后提起的撤銷之訴無效。對于缺席的共有人，該期限自獲悉決議通過之日起開始計算。”據此，任何對業主大會或業委會決定持異議的業主均有權提起撤銷之訴，撤銷之訴的原告非特指在業主大會或業委會上明確表達過異議的業主，還應包括未參與表決但事后對決定持有異議的業主。

(三)未當場表示異議之出席業主的撤銷權主體資格

業主參與表決，并對業主大會或業委會決定投反對票，其有權行使撤銷權向無異議。基于誠實信用原則，限制贊成決定之業主的原告資格也已達成共識。如《意大利民法典》第1137條第2款規定:“對違反法律規定或者共有規則的大會決議，任何持不同意見的共有人均可以向司法機構提起訴訟。”我國《澳門地區民法典》第1351條則規定:“下列之人，對大會之某項非有效之決議，均具有提出爭辯之正當性:a)任何未就該決議投贊成票之分層建筑物所有人……”問題在于:是否明確引入業主異議制度，否定未投票或投棄權票等未當場對業主大會或業委會決定表示異議業主的撤銷權行使資格。

本文認為，對于未當場表示異議之于業主撤銷權行使的意義不能一概而論。一般而言，基于誠實信用的考慮，投贊成票的業主不得出爾反爾，矛盾地行使權利，破壞他人的正當信賴，任意行使撤銷權，撤銷其同意的表示，提起決議撤銷之訴。但是不能因此斷言，基于誠實信用的法理，未當場表示異議的業主一律不得行使決議撤銷權。從我國《澳門地區民法典》第1351條可以解釋出，在澳門地區，投棄權票的業主可以行使業主撤銷權。這里，有必要仔細分析未表示異議形成的過程和原因，其理由在于:決定撤銷權的成立事由為召集程序、表決方式或者決定內容違反法律、行政法規或者業主規約。即撤銷權的對象既包括具有形成瑕疵的決定，也涵蓋了內容瑕疵的決定。即使對于決定的形成瑕疵，如非業主或非業主代理人出席業主大會并參加決定，出席的業主亦難以當場識別，更何況內容瑕疵。業主未當場表示異議的，并不表示明確放棄對存有瑕疵的決定行使撤銷權，他人也沒有理由形成其對存在瑕疵之決定放棄撤銷權的信賴。

對于業主未當場表示異議的行為，應分析其形成原因，定其效力。一般而言，對于決定的形成瑕疵，尤其對于程序上的瑕疵，由于存在明確的判準，出席會議之業主易于察覺，對此未表示異議之出席業主，他人有合理理由形成該業主放棄因決定存在形成瑕疵而生之撤銷權的信賴，基于誠實信用原則，該業主事后無權以決定存在形成瑕疵為由，行使撤銷權，提起撤銷之訴。而對于存在內容瑕疵的決議，由于決定內容是否違反法律、法規和業主規約非屬涇渭分明之事，即使出席業主未表示異議，他人也沒有理由形成該業主放棄就決議主張撤銷權的信賴。對業主大會或業委會決議等團體法上的行為的同意具有很多不同的表現形式，如名義上的同意、混合利益沖突的同意、被脅迫的同意、無可奈何的同意等。在這些同意的表現形式中，很多情況下的同意并非出于業主的真實意愿。總之，決定的瑕疵類型以及業主未對存在瑕疵之決定表示異議的原因較為復雜，由此他人因業主未當場表示異議而對該業主之行為形成的合理信賴亦不能一概而論。因此，本文贊成以誠實信用原則規范撤銷權的行使，對于未當場表示異議的業主在何種場合喪失撤銷權，應由法官根據決定瑕疵的類型、他人對該業主之行為可能形成的合理信賴等因素，基于對誠實信用的理解確定。比如，在我國物業管理實踐中，基于政府職能部門提供的示范文本，就“業主大會表決形式”，絕大多數物業管理區域的《業主大會議事規則》都規定“已送達的表決票，業主在規定的時間內不反饋意見或者不提出同意、反對、棄權意見的，視為同意(或反對、或多數意見)”。在采取書面征求意見形式召開業主大會場合，征詢表上一般也都會特別附注該條規定。此規定構成對主動不參與表決的業主行使撤銷權的限制，當這類業主的表決意見根據議事規則被計為非異議票時，其事后不得行使業主撤銷權。

二、業主撤銷權的除斥期間

《建筑物區分所有權司法解釋》第12條規定，業主應當在知道或者應當知道業主大會或者業主委員會作出決定之日起1年內行使撤銷權。因此，司法實踐中，作為形成權的業主撤銷權的除斥期間為“1年”。該除斥期間是司法機關基于“既可以督促受侵害的業主及時行使權利，也有利于盡量維護業主共同生活秩序的穩定”的功能期待，參照《合同法》有關債權人撤銷權的規定設定的。①奚曉明主編:《最高人民法院建筑物區分所有權、物業服務司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第14頁。司法機關的立場，無論是關于除斥期間的具體期限及起算點，還是確定該期限的正當性考量均大有商榷的余地。

首先，司法機關的立場存在比附失當的問題。作為業主撤銷權的標的，業主大會或業委會決定是團體法上的法律行為，“并不調整參與制定決議人們個人之間的關系，而是旨在構筑他們共同的權利領域或他們所代表的法人權利領域”。②［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第443頁。而作為債權人撤銷權的標的，債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產的行為則屬于個人法上的行為。業主大會或業委會決定存在瑕疵，要求劃一地決定其法律效果，否則決定在部分人的法律關系上有效，在其他人的法律關系上無效，則會導致團體法上法律關系的混亂，無法維系團體的內部秩序。基于此種劃一性的要求，撤銷權訴訟的判決具有對世效力，因此，撤銷權的行使具有極強的外部性，不僅關涉權利行使者的利益，而且會對其他業主的利益產生直接的影響。而通過訴訟撤銷債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產的行為，僅會牽涉債務人與受讓人之間法律關系的穩定性，訴訟結果也談不上對世效力的問題。兩種撤銷權標的性質的不同決定了對其行使應有不同的規制策略，尤其不應適用相同的除斥期間。比照債權人撤銷權的除斥期間，設計業主撤銷權的除斥期間，存在明顯失當之處。1年的除斥期間將會使諸多當事方的利益長期受制于某個當事方的個人選擇，處于不確定的狀態，實應謹慎檢討。司法機關對于業主撤銷權除斥期間的厘定，在性質上屬于法律解釋，“在多種字義上可能的解釋之中，應優先考量有助于維持該規定與其他規定——事理上的一致性者”。③［德］卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003版，第204－205頁。現行法中，與業主撤銷權最相類似的是股東撤銷權。因此，股東撤銷權而不是債權人撤銷權的規制策略，應當成為設計業主撤銷權制度的首要參照。

其次，比較法的考察表明，業主撤銷權的除斥期間也沒有超過60日的先例。綜觀其他國家和地區的立法，《意大利民法典》規定，撤銷決議訴訟應自決議通過之日起30日內提起。《德國住宅所有權與長期居住權法》規定，請求對住宅所有權人的決議的有效性作出裁判的申請只能在自作出決議起一個月內提出，但是決議違反一項法律規定、而對該規定的遵守不能有效放棄的除外。《法國住宅分層所有權法》規定，建筑物區分所有權人必須在收到決議通知之日起2個月內提出異議之訴。我國《澳門地區民法典》規定，在未經召集之會議上通過而導致決議無效的，只可在決議通過之日起兩年內提出爭辯;就可撤銷之決議只可在其通過之日起六十日內提出爭辯。可見，除斥期間不超過60日，且自決定作出之日這一抽象標準起算構成了先發國家和地區立法規范撤銷權行使的公共選擇。這些立基于通過業主自治管理物業的先行實踐和對業主撤銷權及其標的性質之理性認識而選擇的有效制度安排，構成了完善我國相關立法的重要智力資源，應該引起我們充分的重視和理性的對待。

第三，從業主撤銷權運行的實際狀況看，1年的業主撤銷權除斥期間也明顯過長。實踐中，撤銷權的1年除斥期間的運行實效與司法機關所加載的“既可以督促受侵害的業主及時行使權利，也有利于盡量維護業主共同生活秩序的穩定”之功能預期顯然南轅北轍，不利于督促業主及時運用法律機制維護自身合法權益。實際的情況是，在挑戰業主大會或業委會決定的合法性場合，1年的撤銷權除斥期間似乎是在激勵業主首先不是選擇行使法律賦予的撤銷權，而是從居委會到區政府再到市政府，從街道房管辦到區房地局再到市房地局，一級一級信訪。在確定決定是否合法有效的問題上，任何行政機關都不如司法機關專業、權威，往往是糾紛轉了一大圈最終還是要訴諸司法程序裁決。這樣的糾紛成訟后，案件審理將面臨巨大挑戰，不僅導致司法資源的浪費，而且會影響裁決的公信力。原因在于要通過司法程序確定決定實體或程序是否違法，不可避免地要涉及到舉證責任問題。目前，業主撤銷權訴訟中，當事人雙方普遍存在一定的舉證困難。對原告業主而言，困難在于大多數書面證據均保存在被告業委會或第三人物業公司手中，業主個體的舉證能力處于相對的劣勢。對被告業委會而言，舉證困難在于證據材料的保存上，業委會通常不會對相關決定材料施行嚴格的歸檔保管制度，尤其在業主撤銷權除斥期間較長的情況下，往往因為時過境遷，導致相關證據毀損滅失。在審判實踐中，征詢單霉變毀損導致字跡無法辨別或材料丟棄導致無法查證的情形屢見不鮮。事實上，絕大多數業主都看重物業管理秩序的穩定性，希望或盡快確認決定合法有效而使之繼續施行，或盡快撤銷決定以便業主大會或業委會重新作出決定，歸根結底就是期待物業管理區域盡快地恢復正常的生活秩序。

可以想象，當業主大會或業委會決定已經在物業管理區域執行近一年之久，又有業主有權行使撤銷權提起訴訟主張撤銷該決議，物業管理秩序會陷入何等的混亂狀況。因此，盡管我國并未建立完善的業主大會或業委會決定效力瑕疵制度，能否通過司法程序確認業主大會或業委會決定不存在或無效尚存疑問，①根據《民事案件案由規定》，目前法院受理的案件，并不存在籠統的業主大會或業委會決定效力確認糾紛，而僅有業主撤銷權糾紛。因此，業主主張確認業主大會或業委會決定不存在或無效必然存在無法立案的問題，更不用說對其進行實體審理了。但由于存在通過行政撤銷業主大會或業委會決定的管道，②《物業管理條例》第19條第2款規定:“業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府，應當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業主。”業主撤銷權的除斥期間不宜過長，應比照《公司法》關于股東撤銷權除斥期間的規定，將業主撤銷權的除斥期間縮短至60日。且基于劃一性地決定團體法上法律行為效力的要求，除斥期間應采用抽象的、不因人而異的起算點，也就是除斥期間的起算點不能是具體的、依存于個人特殊情勢的。③如果考慮到投資型業主等長期不在物業管理區域內居住的業主，除斥期間“自業主知道或者應當知道業主大會或者業主委員會作出決定之日起算”的問題將更為明顯。具體言之，業主撤銷權除斥期間應自業主大會或業委會決定作出之日而非業主知道或者應當知道業主大會或者業委會作出決定之日起算。

三、業主撤銷請求的裁量駁回

對于與業主撤銷權訴訟功能等值的股東大會決議撤銷權訴訟，④股東會決議撤銷之訴是通過恢復股東會意思形成的公正性和合法性來維持公司組織健全性的制度。［韓］李哲松:《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第417頁。公司法上有裁量駁回制度。⑤《日本公司法典》第831條第2款、《韓國商法典》第379條。本文認為，有必要在業主撤銷權訴訟中引入這一制度，當作為撤銷權人的業主向法院提起撤銷之訴時，法院可以權衡決定瑕疵與決定所生之利弊，在瑕疵事由不嚴重并且不影響決定內容時，依職權駁回撤銷請求。裁量駁回制度適用的前提是即使足以導致業主大會或業委會決定被撤銷的瑕疵存在、法院本應依法作出撤銷決定判決，但在瑕疵的存在并未影響決議的實質內容場合，法院享有是否駁回原告訴請的自由裁量權。

由于導致決定撤銷的瑕疵具有原則上可以依除斥期間的經過而自動被治愈的特征，裁量駁回制度對我們的拷問是:業主大會或業委會決定僅存在形成瑕疵場合，并不必然地導致決定結果的不公正和對業主權利的損害，當業主大會或業委會召集程序或決議方法違法對決定內容明顯無任何實質影響時，換言之，即使業主大會或業委會決定的形成不存在該類瑕疵，其內容也將并無二致，是否有必要吹毛求疵地撤銷決定，使得業主大會或業委會即使追求同一決定結果，也需另行啟動決定程序。例如，召集程序中遺漏了個別業主的會議通知構成召集程序瑕疵，但事實上該業主是否參會都不會影響決定的作出，此時作出撤銷判決無異于要求業主大會或業委會無意義地再次舉行會議，同時也是對司法資源的無端浪費，這構成了立法上引入裁量駁回制度的肇因。在我國應否引入裁量駁回制度問題上，自立法論的角度，本文持肯定性立場。首先，裁量駁回制度因應了法律的效率訴求。該制度的引入能減少因撤銷決定而產生的爭議解決成本以及因決定撤銷而可能給業主及相關各方帶來的附帶成本。其次，引入裁量駁回制度不會衍生妨礙撤銷權制度功能的問題。第一，裁量駁回是法院對于撤銷之訴的實體性判決。法院行使自由裁量權，在業主大會或業委會決定存在足以導致提訴人撤銷權有效行使的要件場合，裁量駁回原告的訴訟請求，是對爭訟進行實體審理后，作出的關于案件的實體性判決，并非僅是法院對撤銷之訴的程序性處理。也就是該判決是在訴訟程序充分展開、爭訟雙方充分舉證和發表意見后法官作出判斷的結果。第二，法院作出裁量駁回判決必須滿足嚴格的前置條件。法院在裁量駁回業主撤銷請求之時，必須同時滿足兩個條件:一是決定僅具有形成瑕疵，即只是召集程序或決定方法違反了法律或業主規約;二是此種瑕疵顯著輕微，且沒有對決定內容帶來影響。同時，可以在舉證責任分配問題上，要求業主大會或業委會對決定的形成瑕疵未影響決定內容承擔舉證責任。綜上所述，盡管程序具有獨立的價值，但無論如何當相對于實體時，任何程序性的制度安排都是為了保障實體結果的正當性，而不是相反。如果程序的展開無益于、甚至可能有害于其所服務的實體目標時，限制程序的展開則勢所必然。在業主大會或業委會決定僅存在形成瑕疵而無內容瑕疵的場合，通過裁量駁回制度，賦予法官駁回訴訟請求的裁量權具有正當性。再次，引入裁量駁回制度也符合司法機關對業主撤銷權訴訟的政策取向。2010年，上海市受理業主撤銷權訴訟最多的兩個區分別是長寧區(10起)和閔行區(8起)。在兩區法院審理的18起案件中，僅有1起原告業主勝訴，4起原告業主撤訴，其余13起一審均判決駁回原告業主的訴請，其中8起原告業主上訴，但二審法院均“駁回上訴，維持原判”。可見，業主撤銷權訴訟中，業主勝訴概率很低。這體現了法院對業主大會或業委會決定的團體法屬性有著充分的認知，在裁判業主撤銷權案件時持有的相對保守的政策取向。

在解釋論的意義上，我國立法沒有為裁量駁回提供依據，法院自不能適用裁量駁回制度，在主體的撤銷權成立場合，背離法律規定，依職權駁回原告的訴請。在《物權法》不可能在短期內因特定問題而修改的既定約束下，我們有理由期許法官的是:借鑒裁量駁回制度的法律思想，在既有的制度資源內，從功能等值的角度，注重誠實信用原則對權利行使的規范作用，并使其成為裁量駁回制度的替代制度資源。比如，法官可以決定瑕疵的性質及程度為參照，確定業主行使撤銷權是否符合誠實信用原則的要求。如果業主大會或業委會決定的形成瑕疵并未導致決定內容違法或侵害業主權利，即使再次開會，還將作出同樣的決定，則業主行使撤銷權屬于沒有任何實質意義的惡意刁難，應認定其行使權利有違誠實信用原則，應判決駁回其訴訟請求，從而使法律的適用在事實上接近或達到與適用裁量駁回制度相同的效果。

四、結論

作為業主撤銷權的標的，業主大會或業委會的決定屬于團體法上的法律行為，需要劃一地決定其效力。撤銷權的行使具有影響其他業主利益的外部性，因此在賦予業主撤銷權的同時，必須重視對其行使的規范。隨著業主撤銷權訴訟的發生，該權利的行使已經成為司法實踐必須認真面對的現實問題。關于業主撤銷權行使資格的厘定，應按照區分權利享有和權利行使的思路，在確認業主的撤銷權主體資格的基礎上，通過誠實信用對權利行使的規范作用，明確得提起撤銷權訴訟的業主包括:參與表決并明確表示異議的業主、主動不參與表決但未根據業主大會議事規則計為非異議票的業主、被動不能參與表決的業主。司法解釋確定的1年業主撤銷權除斥期間無法實現其功能預期，應比照《公司法》關于股東撤銷權除斥期間的規定，將其縮短為60日，自業主大會或業委會決定作出之日起算。且在業主大會或業委會決定僅具有形成瑕疵場合，若該形成瑕疵顯著輕微不足以影響決定的內容的，立法應賦予法官是否駁回業主撤銷請求的自由裁量權。解釋上，法官亦應通過對誠實信用原則的合理利用，保證業主撤銷權的運作一如其目的。

D923．2

A

1003－4145［2012］05－0010－06

2012－03－05

蔡立東，法學博士，吉林大學法學院教授、博士生導師。田堯，吉林大學法學院經濟法學專業博士研究生。嚴佳維，上海市第一中級人民法院法官。

本文是教育部人文社會科學重點研究基地2007年重大項目“團體法秩序的法理邏輯”(項目編號:2007JJD810158)的階段性成果。

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