論合作開發房地產中的物權認定與債務承擔

王洪平

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

論合作開發房地產中的物權認定與債務承擔

王洪平

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

房地產合作開發不僅涉及到合作合同的成立與生效問題，還涉及到合作開發中的物權認定及債務承擔等諸多重要問題。就物權認定而言，籠統地認為合作各方對合作開發的房地產和房地產項目擁有共有權是不準確的，應分別不同的合作類型、物權種類、履約階段等進行具體分析。就合作債務的承擔而言，同樣應結合合作類型加以具體分析。但就以一方名義進行的單方開發經營型而言，將合作債務科以合作各方以連帶責任是恰當的。

合作開發房地產;物權認定;債務承擔

在我國的法律上，“合作開發房地產”本屬于“合作建房”的范疇，但隨著時代的發展，二者漸行漸遠，前者已經成為獨立于后者之外的一類新型房地產開發經營模式。雖然《城市房地產管理法》早已賦予合作開發房地產以合法地位，但有關房地產合作開發的法律規范體系卻始終沒有建立起來，這是導致房地產合作開發實踐無序化和失范化的一個根本原因。最高人民法院歷來是從“合作開發合同”的成立和有效性角度看待和規范房地產合作開發行為的，這一規范視角固然重要，但顯然失之片面。當下，既然房地產合作開發行為的有效性已被立法一般性地予以確認，那么規范的重點就應相應地后移，轉換到合作合同有效成立之后的適當履行、收益分配、責任承擔、物權變動等方面。目前，在房地產合作開發已經成為一種普遍的開發模式的背景下，伴隨著政府對房地產開發干預的日益深入，我國的房地產業正在從失范無序逐步走向規范有序，與之相伴而來的，將是大量的項目泡沫被擠破，由房地產合作開發而引發的糾紛也將大量產生。因而，未雨綢繆地提出并深入研究這個問題就顯得十分必要而迫切。有鑒于此，筆者在對實踐中常見的房地產合作開發類型進行初步總結的基礎上，試就合作開發房地產中的物權認定和債務承擔兩個問題提出自己的觀點。

一、合作開發房地產的常見類型

我國的房地產合作開發形式多樣，無一定之規。合作雙方或多方基于不同的合作目的和合作基礎，隨機組合出了眾多的開發模式和合作類型。拋開中外合作開發不談，單就內資合作而言，對物權認定和債務承擔具有影響的常見類型，大致有如下幾種:

(一)項目公司型與合同合作型、合伙聯營型與協作聯營型

根據合作方是否選擇組建獨立的經濟實體和法律實體，可以分為項目公司型與合作合同型兩類。項目公司型合作是指合作各方作為股東以出讓的國有土地使用權、資金等出資入股，就特定項目的開發組建具有獨立法人地位的項目公司，并以項目公司名義取得房地產開發資質(一般為暫定資質)和以項目公司名義從事實際的開發經營活動的合作類型。合同合作型是指合作各方通過簽訂合作開發房地產合同的方式，約定以出讓的國有土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險的合作類型。就合同合作型而言，根據合作方合作關系的密切程度的不同，又可以分為合伙聯營型和協作聯營型兩類。這一分類的依據是《民法通則》第52條和第53條關于聯營方式的規定，《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》進一步確認了這一分類。

(二)共同開發型與單方開發型、共同經營型與單方經營型①為簡練起見，下文在必要時，將這兩種類型合稱為“共同開發經營型與單方開發經營型”。

嚴格來說，房地產開發與房地產經營是兩個分別獨立的概念，“開發”側重于實物的建造，“經營”側重于實物的用益和轉讓。根據合作各方是否以共同的名義從事房地產開發和經營，可以作出這一分類。實踐中往往以合作各方是否組建“聯建辦公室”、“合作開發辦公室”等聯合管理機構作為區分共同開發、經營還是單方開發、經營的依據，這實際上并不準確。區分共同開發、經營和單方開發、經營的關鍵是看開發、經營的名義是合作各方的共同名義還是合作一方的單方名義。嚴格意義上的共同開發、經營，是指合作各方以共同的名義辦理項目報建審批、拿地(或通過合作一方轉讓的方式將單方用地變為雙方共有用地)、規劃審批、施工許可、工程招投標、預售許可、房產銷售等。但現實中，共同開發、經營與單方開發、經營往往攪在一起，如土地使用權始終在一方名下而未作變更登記，以合作一方的名義對外簽訂施工合同、辦理預售許可證、簽訂商品房買賣合同等，這種實際情形的復雜性給物權認定和債務承擔帶來了諸多問題和困難。

(三)雙方合作型與多方合作型、簡單合作型與復合合作型

房地產合作開發的當事人可能是兩方主體，也可能是多方主體，由此可以分為雙方合作型與多方合作型。若是雙方合作型，法律關系就相對簡單一些，往往是一方出地、另一方出資，二者的關系較容易理順。但若是多方合作型，往往就比較復雜了，可能一方為多數主體，也可能雙方都是多數主體，這就不僅僅涉及到出地和出錢雙方之間的法律關系，還要涉及到每一方中多數主體之間的內部關系。就多方合作型而言，根據合作各方是一次性同時簽訂一份合作合同還是合作一方基于合作相對方的同意而于事后又與第三方就同一項目簽訂合作合同，又可以再分為簡單合作型與復合合作型兩類。在實踐中，復合合作型因其法律關系的復雜性最易引發糾紛，如合作一方與第三方簽訂的合作合同的效力問題、后加入的第三合作方與原合作合同的另一方的關系問題、三方當事人對外債務的承擔問題等，都是實踐中的焦點和難點問題。

(四)集體土地型與國有土地型、劃撥土地型與出讓土地型

這是根據土地所有權的性質和取得方式所作的分類。嚴格來講，根據我國現行法律法規的規定，集體建設用地使用權不得進入土地一級市場，一方以集體土地使用權出資合作開發房地產會因違反法律法規的禁止性規定而無效。但我國大量的房地產開發項目卻是置法律的強制性規定于不顧，數量龐大的“小產權房”的存在即是明證。因此，在劃分合作開發房地產的類型時，絕不能忽略集體土地型與國有土地型這一類型劃分。就國有土地型而言，因國有土地使用權的設定取得有劃撥與出讓兩種方式，從而又帶來了劃撥土地型與出讓土地型兩種合作類型的劃分。根據我國現行法的相關規定，劃撥的土地是禁止轉讓的，因而原則上以劃撥土地作為出資合作開發房地產的，合作開發合同屬無效合同。但作為例外，劃撥土地在補辦了相關的出讓手續后，仍不失其財產性，因而在滿足特定條件的前提下，在劃撥土地上成立的房地產合作開發合同，也屬有效合同。

(五)利潤分配型與實物分割型、提前購入型與股權轉讓型

這是根據合作雙方收益分配方式及收益實現方式所作的分類。如果合作雙方約定，待項目實現銷售利潤后，合作雙方根據一定的比例分享利潤的，則為利潤分配型合作。如果合作雙方約定，待項目建成后，雙方根據約定的比例或者一定的數量分割房屋面積或者分別獲得施工圖紙上指定的房屋的，則為實物分割型合作。提前購入型與股權轉讓型本為中外合作開發房地產實踐中常見的合作類型，但自上世紀九十年代以來，逐漸為內資合作所廣泛借鑒。所謂提前購入型，是指在以分配所建房屋面積為分配方式的合作開發中，合作一方將自己根據合作合同所應得的房屋面積在工程竣工前轉讓給合作他方，合作他方提前購入該房屋面積，并支付價款的合作類型。②朱征夫:《中外合作開發房地產中的幾個法律問題》，《武漢大學學報》(人文社會科學版)2000年第2期。所謂股權轉讓型，是指在項目公司型的合作開發中，合作一方將自己擁有的項目公司股權轉讓給合作他方，或者經合作他方同意將股權轉讓給股東之外的第三方的合作類型。股權轉讓型還可以再分為全部股權轉讓型和部分股權轉讓型，從而使得合作各方的內部關系及外部關系更趨于復雜化。

(六)虛假合作型與真實合作型、有效合作型與無效合作型

這基本上是根據合作合同的效力所作的分類。根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，真實的房地產合作開發關系應具有“共同投資、共享利潤、共擔風險”的“三共”特性，①是否為真實的房地產合作開發關系與是否“共同經營”無關，這由上文已經提出的共同開發型與單方開發型、共同經營型與單方經營型即可看出。缺少其中的任何一項都不構成真實的合作開發關系。例如，合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同;合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同;合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同;合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。以上四種情形，就是通常所說的名為合作開發房地產合同實為其他類型合同的情形，也就是本文所稱的虛假合作型。須注意的是，合作開發關系的真實與否與合作開發合同的有效與否無關，虛假合作型的合作開發合同也是有效合同，只不過其產生的不是合作開發房地產合同的效力，而是其他類型合同的效力而已。房地產合作開發行為屬于一種民事行為，其成立與生效不僅須符合一般民事行為的生效要件，還須結合房地產開發經營行為自身的一些特殊性，符合一些特別的生效要件。例如，房地產開發經營屬于憑資質經營的項目，若合作雙方都不具備房地產開發經營資質的，則原則上合作開發合同無效;土地使用權人未經有批準權的人民政府批準而以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，原則上也應當認定合同無效。合作開發合同無效，當然也就不會形成有效的房地產合作開發關系。

二、合作開發房地產的物權認定

合作開發房地產是一種能夠產生物權變動效力的法律事實。例如，根據《物權法》第30條的規定，通過合法建造這一事實行為，自事實行為完成時，亦即自房屋合法建造完成時，合作開發的房地產即產生物權設立的效果。房地產合作開發是一個非常復雜的法律過程，其不僅會產生房屋所有權設立的物權效果，還會涉及到一系列其他的物權認定問題，如土地使用權的歸屬、在建工程的歸屬等。

在合作方采取項目公司的方式進行合作時，因合作方的投資都已轉移至項目公司名下，所有的審批手續及物權變動都以項目公司的名義進行，相關的物權也應認定為歸項目公司所有，因而往往不存在復雜的物權認定問題。物權認定問題往往多發于合同合作型房地產開發中，因為合作方并未共同設立一個獨立承擔法律上的權利和義務的法人組織，因而會導致物權在歸屬認定上存在不確定性。

筆者認為，在處理合同合作型房地產開發中產生的物權認定時，首先應尊重合作方的合同約定。如果合作方約定，土地使用權、在建工程、已建成房屋等都歸合作各方共有的，則應當認定為合作方共有合作過程中設立的所有物權。這種約定往往在共同開發經營型的合作開發合同中出現。當然，在單方開發經營型中，合作方的共有約定也同樣應受到尊重。如果合作各方對物權的歸屬未作約定，又應如何處理呢?筆者主張，在共同開發經營型中，如果合作各方未明確約定相關物權歸屬的，應當依法推定為合作各方共有，這是由此種類型的合作開發經營具有共有的基礎關系和共有的權利外觀(以合作各方的共同名義)決定的。但對于以一方名義進行的單方開發經營，是否能作出同樣的推定呢?對此學界存在爭議。一種觀點認為，當事人以出讓的國有土地使用權、資金出資并以一方名義進行合作開發的，可以認定雙方當事人為合作開發項目的共有人;另一種觀點認為，該種情況認定為共有的依據不足。②在《物權法》司法解釋的起草過程中，曾有學者持這種觀點。筆者認為，就此問題不能一概而論。

首先應予明確的是，“合作開發項目”的歸屬不同于合作開發過程中投入的或者新形成的各類具體物權的認定。房地產開發項目的取得需要經過審批、核準、備案等嚴格的行政程序，在性質上屬于經行政特許而獲得的一項民事權益。例如，甲房產商通過立項審批獲得某住宅小區項目的開發經營權，該項目依法即歸屬于甲房產商，即便甲房產商因開發資金不足而與乙企業簽訂合作開發合同，也不會因此而改變這一住宅小區項目的歸屬。乙企業要與甲房產商成為該項目的共同權利主體，只有通過項目變更登記的方式成為共同權利人，除此別無他途。因此，在以單方名義進行的合作開發中，不能因混淆“合作開發項目”的歸屬與合作開發中的物權認定兩個概念，而武斷地得出合作開發項目歸合作方共有的錯誤結論。

其次，就合作開發中的物權認定而言，應分別不同的物權種類和合同履行階段進行具體分析。1．土地使用權的物權認定。在單方開發經營中，不論合作開發合同履行至哪一階段，只要合作開發的房地產未經全部銷售實現經營利潤或者全部分割而確定其最終權屬，土地使用權都歸以土地使用權投資的一方所有，合作他方無權對土地使用權主張共有權。2．在建工程的物權認定。對于合同正常履行過程中的在建工程，因為該在建工程是由合作各方共同投資形成的，因而應認定為合作各方對該在建工程擁有共有權，在發生項目轉讓時，合作方可以共有人的身份對在建工程行使權利。但如果合同出現了不能正常繼續履行的情況，則雙方的合作關系即告終止，此時的物權認定與正常履行情況下的物權認定應有所不同。根據添附原理，筆者認為，此時的在建工程應判歸以土地使用權出資的一方，對合作他方的投資款及其他經濟損失由取得在建工程的一方予以返還或根據違約情況予以補償。3．已建成房屋的物權認定。合作開發合同依約全部履行完畢，對于已建成的房屋，除合作合同明確約定分別所有的外，應認定為歸合作方共有。如此認定的理由是，不論合作方的投資構成如何，也不論合作方約定的利潤分配方式如何，已建成房屋都是合作方共同合作的事實行為產生的物權設立，因而應認定為合作方共有。4．房屋預售款及現房銷售款的物權認定。單方經營型的合作開發，往往以土地使用權投資方的單方名義辦理預售許可證和簽訂房屋買賣合同，因而表面上看，以土地使用權投資方應取得預售房款和銷售房款的所有權。但是，在合作開發房地產實踐中，合作雙方往往在銀行開設“共管賬戶”，通過共同監管的方式管理開發資金及房屋銷售款的收支。于此情形，對于共管賬戶中的房屋預售款和房屋銷售款，應認定為合作方共有。5．關于收益分配約定能否產生物權認定效力的問題。這一問題在最高人民法院審理的“深圳富山寶實業有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區福永物業發展總公司、深圳市金安城投資發展有限公司等合作開發房地產合同糾紛案”［最高人民法院民事判決書(2010)民一終字第45號］中被提出。在該案中，被法院認定為構成根本違約方的富山寶公司起訴請求確認其享有深圳市寶安區福永鎮興圍路口西“金銀城”房地產項目的土地房屋75%的權益，但該訴請被最高人民法院判決駁回。最高人民法院判決駁回的主要理由之一是:“從雙方約定看，根據雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》的約定，福星公司以提供土地、富山寶公司以提供建設資金作為投資條件，涉案項目所得的利潤分成以商住樓銷售扣除福永公司掛靠費分成，利潤25%歸福星公司，75%歸富山寶公司，雙方共同管理的固定資產經營或承包、轉讓等分成則按福星公司占35%，富山寶公司占65%;隨后雙方簽訂的《補充協議》約定，福星公司將其按照上述合作合同書應得的商住樓面積的25%以固定價格轉讓給富山寶公司，但同時明確了雙方共同管理經營之賓館、商場鋪位為雙方共同的固定資產，其產權及利潤分成仍為福星公司占35%，富山寶公司占65%，且已售的商住樓的管理收入利潤按固定資產的分成比例即35:65分成;由雙方組建物業公司，共同合作管理50年。從上述內容可以看出，雙方之間系就合作項目的利潤而非不動產物權所作的分配約定，《補充協議》則是對分配比例進行的部分調整。富山寶公司享有的是合同權益，就其性質而言應屬于債權，而不是對‘金銀城’項目上的土地和地上建筑物享有75%的物權。”由該判決理由可以看出，合作方的收益分配約定產生的只是債權性效力，而非對合作開發所用土地和所建房屋產權的物權認定。筆者對最高人民法院的態度和觀點持贊同態度，認為收益分配約定不能產生直接的物權認定效力。

三、合作開發房地產的債務承擔

項目公司型合作開發的債務承擔在處理上相對比較簡單，直接確定為由項目公司承擔即可，合作各方作為項目公司的股東對合作開發債務以其投資額為限只承擔有限責任。對于共同開發經營型，由于在物權認定上，合作各方具有物權上的共有關系，因而可以根據《物權法》第102條的規定，原則上按照連帶債務處理。經常出現疑難的是，在以一方名義實施的單方開發經營型中，合作各方是否要對合作過程中產生的債務承擔連帶責任。就此問題，我國的司法實踐存在極大爭議，學術界也未形成共識。本文試以最高人民法院的一則判決為例，對此問題略加分析。

在“大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀房屋開發有限公司、大連寶玉集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”［最高人民法院民事判決書(2007)民一終字第39號］中，上訴人(原審原告)渤海公司在一審和二審中訴請被上訴人(原審被告)金世紀公司和寶玉集團就拖欠的施工工程款承擔連帶給付責任。法院經審理查明，2000年10月8日，寶玉集團與金世紀公司簽訂了《聯合建房協議書》，雙方約定:金世紀公司與寶玉集團聯合開發建設新世紀家園，由金世紀公司辦理項目用地的相關手續，并承擔全部費用。由寶玉集團和金世紀公司共同辦理《施工許可證》及相關手續，寶玉集團承擔項目開工至竣工所需的全部費用。2002年10月15日，雙方又簽訂了《聯合建房協議書之補充協議》。

渤海公司訴稱，其與寶玉集團于2001年3月5日簽訂了《建設工程施工合同》，合同約定:由渤海公司承建新世紀家園住宅小區2#、4#樓工程。渤海公司履行了施工義務，雙方進行了工程竣工結算，但寶玉集團未能按合同約定支付工程款，請求判令聯建單位金世紀公司與寶玉集團對欠付工程款承擔連帶責任。寶玉集團答辯稱:涉案項目系寶玉集團與金世紀公司聯建，且該項目是寶玉集團與金世紀公司共有，雙方亦未就該項目利益進行分配，因此，寶玉集團請求法院判令其應與金世紀公司共同向渤海公司支付上述工程款。金世紀公司則答辯稱:金世紀公司不是施工合同的當事人，根據合同的相對性原則，渤海公司要求金世紀公司承擔支付工程款的連帶責任無法律依據，屬于濫用訴權。

一審法院(遼寧省高級人民法院)認為，施工合同雖然是寶玉集團與渤海公司簽訂的，但金世紀公司是渤海公司施工工程項目的聯合開發方，金世紀公司與寶玉集團的聯建利益尚未分割，且新世紀家園項目土地使用證、銷售許可證等均以金世紀公司名義辦理，銷售新世紀家園項目房產的《商品房買賣合同》也是以金世紀公司名義簽訂。金世紀公司雖未與渤海公司簽訂施工合同，卻享有了渤海公司已施工工程的權利，并從該合同中獲取利益，因此金世紀公司理應承擔該合同相應的義務。金世紀公司主張其承擔給付工程款的連帶責任突破了合同相對性的原則，沒有事實和法律依據，不能支持。此外，根據寶玉集團和金世紀公司簽訂的聯建協議，雙方共同投資，共同獲取利益，其聯建行為在法律性質上應屬合伙行為，合伙人應當對合伙債務承擔責任。因此，金世紀公司雖然未直接與渤海公司簽訂施工合同，但不能免除金世紀公司依法向渤海公司支付工程款的義務。綜上理由，一審法院根據《民法通則》第52條等規定判決，金世紀公司以不是建設工程施工合同的當事人為由，主張不應承擔給付工程款的責任，不予支持。

金世紀公司不服一審判決，上訴稱:一審判決認定金世紀公司與寶玉集團合作開發是合伙行為，應對外承擔連帶責任，屬于認定事實錯誤，適用法律不當。理由是:金世紀公司與寶玉集團之間肯定不是個人合伙，當然不受《民法通則》第二章“公民(自然人)”之第五節“個人合伙”中關于“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任”的法律規定的調整。金世紀公司與寶玉集團從無合伙的意思表示，也沒有簽訂合伙協議，雙方之間也不屬于法人間的合伙型聯營。即使認定金世紀公司與寶玉集團之間屬于法人間合伙型聯營，金世紀公司也不應承擔連帶責任。通說認為，《民法通則》第52條規定的是法人間合伙型聯營關系，一審判決也是以此作為金世紀公司承擔連帶責任的法律依據。但必須指出，該條恰恰沒有規定合伙型聯營的合伙人必須承擔連帶責任，而是明確規定“依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任”。也就是說，合伙人要承擔連帶責任，只有在法律有規定或當事人有約定的前提下才成立。這正是法人間的合伙型聯營與個人合伙的區別，個人合伙的合伙人當然對合伙債務承擔連帶責任，而法人間的合伙型聯營卻是有前提的。在本案中，即使認定金世紀公司與寶玉集團屬法人間的合伙型聯營，也不存在金世紀公司應承擔連帶責任的前提。首先，金世紀公司與寶玉集團之間沒有承擔連帶責任的協議;其次，《建筑法》、《城市房地產管理法》及相關司法解釋均沒有聯建方應對另一方債務承擔連帶責任的法律規定。一審判決也沒有指出相關的法律依據，只是在“一審法院認為”部分籠統講“合伙人應當對合伙債務承擔責任”，此論點不能成立。其一，這并不是一條法律規定，也沒有這條法律規定;其二，其也沒有說明要承擔什么責任，如果指的是連帶責任，則恰恰是《民法通則》在個人合伙部分的規定，不適用于本案。所以，一審判決混淆了個人合伙與法人間合伙聯營的區別，屬適用法律不當。連帶責任是非常重大的民事責任，對此的認定必須非常嚴謹和慎重，在沒有明確的法律規定或當事人清晰的意思表示的前提下，應尊重合同的相對性，不應隨意擴大連帶責任的適用范圍，以保護當事人的合法權益。綜上，請求二審法院查明事實，正確適用法律，依法撤銷一審判決，改判金世紀公司不承擔任何工程款給付責任。

最高人民法院的終審判決認為，金世紀公司不應當對寶玉集團、寶玉公司償還施工人渤海公司工程欠款承擔連帶責任。理由是:首先，本案訟爭的法律關系是施工合同糾紛，而不是合作開發房地產合同糾紛。本案施工合同的當事人為寶玉集團與渤海公司，寶玉集團為發包人，渤海公司為承包人。施工合同只對合同當事人產生約束力，即對寶玉集團和渤海公司發生法律效力，對合同當事人以外的人不發生法律效力。金世紀公司與寶玉集團之間存在合作開發房地產關系，但不是施工合同當事人，不應對施工合同承擔合同義務。其次，債權屬于相對權，相對性是債權的基礎。債是特定當事人之間的法律關系，債權人和債務人都是特定的。債權人只能向特定的債務人請求給付，債務人只能對特定的債權人負有給付義務。即使因第三人的行為致使債權不能實現，債權人也不能依據債權的效力向第三人請求排除妨害，債權在性質上屬于對人權。再次，《民法通則》第84條第1款規定:債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系;第2款規定:債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。“特定的”含義就是講只有合同當事人才受合同權利義務內容的約束。債權人要求債務人履行義務的基礎是合同約定或法律規定。本案渤海公司主張金世紀公司就寶玉集團償還工程欠款承擔連帶責任，因當事人之間不存在“特定的”債的關系，突破合同相對性也沒有法律依據，渤海公司主張金世紀公司對還款承擔連帶責任的上訴請求，于法無據。最后，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規定:合作開發房地產合同是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。合作開發合同各方是按照合同約定各自承擔權利義務的，“共同投資，共享利潤、共擔風險”是指合作各方內部關系，而不是指對外關系。參照《民法通則》第52條、第53條兩條規定，本案當事人沒有成立合作開發房地產的項目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應屬“獨立經營”，應按照約定各自獨立承擔民事責任。退一步說，即使金世紀公司與寶玉集團之間合作開發合同屬于《民法通則》第52條規定的情形，聯營各方也應當按照法律規定或者協議約定承擔連帶責任。金世紀公司與寶玉集團之間合作開發合同，既不屬于個人合伙，也沒有成立合伙企業，不應當適用《民法通則》或《合伙企業法》有關個人合伙和普通合伙人承擔連帶責任的規定。綜上理由，最高人民法院判決，金世紀公司主張對寶玉集團償還施工人渤海公司工程欠款不承擔連帶責任的上訴請求成立，本院予以支持。

由該案兩審判決可以看出，遼寧省高級人民法院和最高人民法院在連帶責任的承擔問題上持有完全不同的觀點。有趣的是，就在該案終審之后，江蘇省高級人民法院仍在其2008年12月17日頒發的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》中規定:“合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”這或許更進一步地印證說明，地方人民法院與最高人民法院在這一問題的認識上存在著根本的分歧。就此問題，主流觀點認為，因合作開發項目產生的債務，原則上應當按照《物權法》第102條的規定作為連帶債務處理。而與之相反的觀點則認為，因合作開發項目產生的債務處理，應嚴格遵循合同相對性原則，①在《物權法》司法解釋的起草過程中，就存在這兩種不同的觀點。其言下之意，是不應該按照連帶債務處理。

依筆者之見，上述正、反兩方面的觀點，還是以合作各方原則上對合作債務承擔連帶責任的觀點為宜。“共擔風險”是房地產合作開發的“三共”特性之一，合作開發的主要風險之一就是法律風險，而法律風險又主要體現為對外的責任承擔，最高人民法院認為“三共”要求只對內不對外的觀點很值得商榷。同時，要求合作各方在“共享利潤”的同時對外承擔連帶責任，也是我國法律權利義務相一致原則的基本要求。因此，從統一司法和強化債權保障的角度講，就合作債務科以合作各方以連帶責任是恰當的。

D912．3

A

1003－4145［2012］06－0010－06

2012－03－05

王洪平，吉林大學法學院博士研究生，煙臺大學法學院副教授。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)