怎樣認定商業秘密的秘密性

■王英連

我國的 《反不正當競爭法》對商業秘密的原則性解釋是：不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。其中，不為公眾知悉是認定該商業信息是否具有秘密性的關鍵因素。根據立法宗旨，判斷某信息是否具有秘密性，是否為公眾所知，應當綜合多種因素來考慮。具體而言，除了看其是否公開出版外，應從以下幾個方面考慮：

公眾知悉的主體范圍

一項商業信息若為公眾知悉便不具有秘密性，那么公眾的范圍到底有多大？從商業秘密的保護目的分析，公眾主體應有行業及規模的限制。首先，它不是指各行各業的所有人，而是指同行業或內行人，否則不會產生商業上的競爭關系，不會從貿易角度損害權利人的經濟利益，因而就不屬于商業秘密保護范圍。因此， ‘秘密性’相對的公眾是指與權利人有競爭關系的人。2001年6月15日全國法院知識產權審判工作會議 《關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》中關于技術秘密的部分也規定：“前款所稱不為公眾所知悉，是指該技術信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常涉及該信息有關范圍的人所普遍知道或者容易獲得。“此處”涉及該信息有關范圍”就是該信息所在的行業或者專業領域。可見，只要該信息在其自身所在的領域或者行業內不被公知，不被普遍地知悉、了解，信息的價值就是永續的——行業或者領域內有該信息的最大利用機會，此限度的秘密性就已經足以維持信息自身的價值。因此判斷商業秘密的秘密性的主體標準應該是“通常從事該類信息工作的領域內的人們”，即同行業或者同領域的工作者或者競爭者。但是，如果權利人在沒有約定保密義務的前提下將信息提供給他人，即不論知悉的是少數人還是多數人，其秘密性都視為喪失。這不僅是因為權利人缺乏保密意識和保密要求，也是基于擴散后果不確定的現實。

信息正當取得的難易性

如果可以說“不為公眾所知悉”是從形式意義上對秘密性的闡釋的話，那么，“信息正當取得的不易性”可以說是從實質意義上對秘密性的解釋。如果一種信息已經被人們能夠付出極少的努力就可以獲得，即通過正當或正常方式、手段獲取信息的成本與原始開發信息的成本相比已經很小，那么該信息就已經失去了作為商業秘密予以保護的價值，說明該信息已經或者極易為人們所公知。只有通過正當途徑不易獲取的信息才有秘密性可言，才有保護該信息秘密性的必要。例如，李某在甲公司從事營銷工作期間，一直和外省某縣醫院進行內窺鏡圖像顯示儀銷售業務聯系，經多次往返洽談，該醫院答應下半年購買。李某即在公司客戶登記表上進行了登記，并向公司作了在該省開展業務的情況匯總報告，報告中注明了李某已與該醫院多次打交道及該醫院的購買意向。不久，李某辭職，并隨即代表乙公司與該縣醫院簽訂了內窺鏡圖像顯示儀購銷合同。該案中，醫院需要顯示儀的信息是代表甲公司的李某通過自己的多次努力知悉的，其購買該設備的決定也是在李某多次往返洽談后作出的。也就是說，甲公司為了發展該客戶，在人力、物力、財力上均付出了努力，這樣的客戶名單是不為同業競爭者輕易知悉的。因此，對于這種經過努力而獲取的客戶名單，應當認定具有秘密性。若客觀上不采取不正當手段即容易獲取，則一般不能認定其具有秘密性。另外，從主體上講，在以下幾種情況下商業秘密不喪失秘密性：第一，程序合法的技術成果鑒定會不破壞技術信息的秘密性；只要鑒定成果的程序符合要求，參加鑒定的人員知悉商業秘密，并不致使商業秘密喪失秘密性；第二，商業秘密企業內部的職工——負有相關工作職責的職工知悉商業秘密是必需的，商業秘密不失秘密性；第三，必要的業務伙伴合理地知悉并承擔了保密義務的，商業秘密不失秘密性。

采取的保密措施是否適當

一項秘密信息可能由于權利人沒有保密的主觀意識而失去秘密性，也有可能因權利人客觀上的疏忽而為公眾所知，導致權利人的主觀愿望與客觀效果間的差異。因此，權利人是否有保密意識和保密措施，也是衡量是否具有秘密性的重要因素。實踐中常發現，企業的保密措施僅體現在書面要求保護秘密的原則規定上，或是規章制度，或是書面協議，而哪些是企業的商業秘密，則無相應的措施表明。這樣的保密措施，其效力不能不受影響。只有采取適當的保密措施，才能有效維護有關信息的秘密性。根據《反不正當競爭法》的規定，技術信息和經營信息被認定為商業秘密，必須經權利人采取了合理的保密措施，否則不構成商業秘密。往往案件發生后，原告和被告就是否涉案信息采取保密措施會發生很大爭議。故企業必須在有關的保密措施中明確哪些是須保密的信息，或者其保密措施應足以達到使有關義務人員明顯意識到哪些信息應保密程度。這不僅要在企業的規章制度中規定員工有保守商業秘密的義務，或與員工簽訂保密合同，同時還必須有與之相配套的能明確商業秘密具體內容的措施。如對涉及商業秘密內容的所有文件，均應用表示須保密的符號或字樣標示；對須保密的設備，須用某種形式表明屬保密設備。或者對能接觸這些文件及設備的人員明示其內容。此舉的目的是讓員工在知道有保密義務的前提下，認識到應保守哪些秘密。

我國最高人民法院 《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》 （法釋 〔2007〕2號）第十一條規定：權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：第一，限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；第二，對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；第三，在涉密信息的載體上標有保密標志；第四，對于涉密信息采用密碼或者代碼等；第五，簽訂保密協議；第六，對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；第七，確保信息秘密的其他合理措施。