“聽妻入獄”的傳統內涵與現代意義——以“聽妻入獄”和同居會見制度的比較為分析路徑

陳敬濤

(杭州師范大學法治中國化研究中心，杭州 310036)

“聽妻入獄”的傳統內涵與現代意義
——以“聽妻入獄”和同居會見制度的比較為分析路徑

陳敬濤

(杭州師范大學法治中國化研究中心，杭州 310036)

東漢出現的“聽妻入獄”是辦案官員允許已婚無子的死刑囚犯之妻入獄與其同宿，以便能留下子嗣。今天的同居會見是針對服刑人員實行的一種會見制度，兩者既有相似之處，又有本質不同。通過這兩種古今囚犯處遇比對，有助于對今天的陷入困境的同居會見制度進行重新審視。

聽妻入獄;同居會見;比較;借鑒

《禮記·禮運》云:“飲食男女，人之大欲存焉。”［1］可見古人是將男女之事視為僅次于飲食的大事，若是身處自由空氣中的普通人，兩種需求在今天都不是什么特別的問題，而在監獄中失去人身自由的服刑人還敢奢談男女之事嗎?圣人談論它是因為站在“道”的制高點上俯視蕓蕓眾生，也不會有誰非議。普通人談男女之事只能猶抱琵琶，每個人都有這種渴望，理由卻不免冠冕堂皇，但若尋找到合理的“外衣”，即使監獄中的囚犯也因此有了機會，古代的“聽妻入獄”和今天同居會見就為他們開了一扇門。今天的時代精神已非昔日可比，可以擎起權利之旗提出要求，如同居會見權。但世事難料，同居會見制度實行僅十余年即陷入窘境，不像古代的“聽妻入獄”那樣更能受到時人和后人的贊揚與肯定。最近又有論者從監獄管理角度提出意見［2］，讓人覺得囚犯們還是熄滅這種念頭為妙，豈不知囚犯的配偶也在受著難言的折磨?幾年前有論者從特許權的角度剖析明辨［3］，頗感有些道理，但仍覺意猶未盡。其他不管贊成還是反對者的論證總覺言之草率實難讓人服膺。古代官員能勇敢面對囚犯的難言話題，讓囚犯妻子入獄與之同宿，且有強大的倫理正當性支撐，今天的監獄管理者卻踟躕不前，為何在我國古代和今天西方國家都存在先例的事情在今天卻成為一個問題?

一、“聽妻入獄”與同居會見

(一)古代的“聽妻入獄”

“聽妻入獄”是始于漢成于魏晉的“成例”［4］，是指當罪犯入獄被判極刑，結婚卻無子，恐先祖胤祀不得續繼，辦案官員許其妻子入獄同宿，是以懷孕生子為目的之成例。清人趙翼認為后漢時其尚未形成定制，屬于長吏法外行仁，后世才著為成例。從其“令甲，長系之囚，許妻孥入視，其無子者，并許其妻入宿”［5］的記載中可知有此成例。有以下史實見諸典籍:

《后漢書·吳祐傳》:“又安丘男子毋丘長與母俱行市，道遇醉客辱其母，長殺之而亡，安丘追蹤于膠東得之。……祐問長有妻子乎?對曰:‘有妻未有子也。’即移安丘，逮長妻，妻到，解其桎梏，使同宿獄中，妻遂懷孕。至冬盡行刑，長泣謂母曰:‘負母應死，當何以報吳君乎?’乃嚙指而吞之，含血言曰:‘妻若生子，名之‘吳生’，言我臨死吞指為誓，屬兒以報吳君。’因投繯而死。”［6］《后漢書·鮑昱傳》:“沘陽人趙堅殺人系獄，其父母詣昱，自言年七十余唯有一子，適新娶，今系獄當死，長無種類，涕泣求哀。昱憐其言，令將妻入獄，解械止宿，遂任身有子。”［7］《晉書·喬智明傳》“部人張兌為父報仇，母老單身，有妻無子，智明愍之，停其獄。歲余，令兌將妻入獄，兼陰縱之。人有勸兌逃者，兌曰:‘有君如此，吾何忍累之!縱吾得免，作何面目視息世間!’于獄產一男。會赦，得免。其仁感如是。”［8］《北史·裴政傳》:“(裴)政明習故事，又參定周律。……簿案盈幾，剖決如流，用法寬平，無有冤濫。罪徒犯極刑者，乃許其妻子入獄就之。至冬，將行決，皆曰:‘裴大夫致我于死，死無所恨。’”［9］

顯然，“聽妻入獄”的目的并不是讓囚犯在監獄里滿足欲求，在古代“高墻密禁，風氣不通，窟室嚴扃，日光無睹”［10］的監牢環境中囚犯們哪有心尋此歡愉，再加上常有“奸吏悍卒倚獄為市。或扼其飲食以困之，或徙之穢溷以苦之，備諸痛楚，十不一生”［11］，恐怕最基本的生命和健康也難以保障，怎還敢奢談男女之事?因此賢明的官員能讓囚犯的妻子入獄同宿，必定有重要的信念作為倫理和精神支撐。站在官員的角度看，要有比法律制度更為重要的事可以讓其暫時犧牲刑罰的嚴肅性;站在囚犯的角度看，應有重于個人生死禍福的使命。

(二)今天的同居會見

同居會見制度，也有稱為特優會見、親情會見者，是始于20世紀80年代末、適用于監獄服刑人員的一種處遇制度，具體是指在服刑人員符合監獄所規定的條件時，監獄準予其與配偶在監獄特定場所同居的一種會見制度。如司法部監獄管理局規定:“不同處遇等級的罪犯，在……與親屬共餐、同宿等方面，按規定享有不同待遇。”［12］一些地方監獄機關制定了詳細規定。該制度實質是罪犯權利與監獄的司法行政權相結合的產物。值得一提的是，1933年的民國司法部門曾經提議讓改造較好的監犯暫時回家幾日解決性欲問題。卻遭到當時媒體的質問:這樣做對于沒有配偶者是否公平［13］?但這一提議卻被魯迅先生認為是“人道主義”之舉［14］。西方國家也有這樣的制度規定，法國和加拿大就有針對罪犯的“家庭探視日”［15］，我國臺灣地區也有“與眷屬同住制度”(Family Visiting Program)，不僅適用于矯正機構中的收容人，也適用于外役監獄、一般監獄的受刑人，只是后者需要達到的條件比較嚴苛，成效不彰，以至于學者提出應該修法，大幅度放寬對象及條件，擴大實施［16］。

今天的同居會見制度是在刑罰開放化、社會化、輕緩化、個別化、人性化等的思潮下出現的，它是原有會見方式的豐富和發展。從純粹技術層面上講，同居會見和談話會見并無不同，其差別在于同居會見涉及到夫妻間的性問題，性問題在人類文明誕生以來就不是單純的生理問題，而是帶有種種倫理性約束和道德禁忌色彩，這一點即使在歐洲也是如此，性作為一種內在、自然的需求是逐步從宗教意識所認為的淫蕩、罪惡、縱欲范疇中擺脫出來的［17］。所以同居會見制度不能不受傳統倫理與禁忌的羈絆，即使是有合法婚姻的囚犯，其同居權也要受到種種條件的限制。論者對同居會見的性質各有所重，從各監獄的規定來看，監獄機關一般是將它作為服刑人員的處遇制度，有學者認為同居會見是一種特許權［18］，也有人認為應從罪犯的性權利去認識［18］。從權利與權力界限的角度觀察，凡不能為權力所能干預的范圍即屬于權利所有;從權利理論角度分析，凡不屬于法律所禁止的范圍屬于公民所應享有。權利的概念非常復雜，但一般而言，它是法律賦予權利主體作為或不作為的許可或認可。1994年《監獄法》第48條規定:“罪犯在監獄服刑期間，按照規定，可以會見親屬、監護人。”這里有兩點需要說明，首先，“規定”指的是什么，依該法第10條規定，國務院司法行政機關主管全國監獄工作，而司法部監獄管理局規定:符合條件的罪犯可以與其親屬“同宿”。所以此處“規定”應是各級監獄機關的管理規定，因此各地監獄的“同居會見”于法有據，因為《監獄法》并未明確排除“同居”這種會見方式。從立法權限來說，司法部監獄管理局關于罪犯可以“同宿”的細則性規定和監獄法不相沖突，所以是有效的。其次，親屬的范圍應該包括什么。依《刑事訴訟法》第82條第六款的規定，“近親屬”包括“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。綜上所述，符合分級處遇要求的罪犯的同居會見是有法律依據的，同居會見是對罪犯會見親屬權利的一種充實。

二、從“聽妻入獄”到同居會見

(一)適用對象的擴展

從《后漢書》等史籍所載內容來看，古代“聽妻入獄”所適用的對象是死刑囚犯，而且是男囚犯，其妻子得以入獄與其同宿是同生子傳嗣的目的相符合的。若是女性囚犯想生育子嗣而請求其夫入獄同宿，尚未發現這樣的案例。而今天的“同居會見”因為適用對象不論男女罪犯，因此在形式上演變成了“聽(夫)妻入獄”，通過對象范圍的擴充，可使“聽妻入獄”的內涵注入新的時代精神，同居會見也可以從“聽妻入獄”中找到傳統依據。

(二)情與法價值取向上的契合

前文已述及，“聽妻入獄”之所以能犧牲國家司法權威允許妻子入獄與囚犯同宿，關鍵在于它適應了當時的人情和法理，這不但與普通民眾的心理、情感需求相契合，也與統治者所宣揚和追求的孝倫理中的子孫承嗣觀念相適應，實際上也滿足了國家對人口增殖的渴求，此外也并沒有放棄對罪犯的行刑權，實現了人情與法理的高度交融。今天的同居會見在實施過程中，也是將“人性化”、“親情幫教”等理念貫穿其中的，如有些監獄推行的親情共餐、親情談話、親情同居制度無不涌動著溫情的氣息。同居會見制度是嚴肅的，但實行者卻是能動的、有感情的。這種柔性化的管理可以使服刑人獲得尊重和慰藉。這“對于激勵罪犯改造，緩解罪犯生理壓抑，鞏固和維持家庭穩定等方面確實有不可比擬的效果”［19］。“聽妻入獄”是在憫囚恤刑的精神下感化罪犯，今天的同居會見是在親情教育的理念下改造罪犯，都有對人性、人情的尊重，這是他們的相似之處。但是此情非彼情，今天的人情已經大不同于舊時的人情，只有對人情不斷作出更新的解釋才能推動法的變革與進步［20］。“聽妻入獄”所重的人情是孝倫理中的傳宗接代觀念，這是中國古代農耕社會時期的一種真實情感，而同居會見所重的是平等權利觀念下的親倫之情。如果將“聽妻入獄”中的傳統倫理觀念予以更新轉變，豈不就實現了歷史與現實的連接?當然，重視歷史的立足點還是在于對現實的關注，我們可以從傳統中為現實需要尋找正當性的理論。

(三)產生的效果對比

“聽妻入獄”諸案例中囚犯們的態度足以說明這種做法是如何深達人心、觸及心靈的。《吳祐傳》:“長泣謂母曰:‘負母應死，當何以報吳君乎?’乃嚙指而吞之，含血言曰:‘妻若生子，名之吳生，言我臨死吞指為誓，屬兒以報吳君。’”《喬智明傳》:“人有勸兌逃者，兌曰:‘有君如此，吾何忍累之!縱吾得免，作何面目視息世間!’”《裴政傳》:“至冬，將行決，皆曰:‘裴大夫致我于死，死無所恨。’”而后代史家將這些官員載入列傳，表明作為社會意識構建的中堅力量的士子們是持贊成態度的。

同居會見的實行在服刑人和家屬中也曾引起強烈反響，據報道，湖北省一所監獄推行的親情會見、親情聚餐、親情幫教和親情同居，三年中使5 700人享受了親情，挽救了83個瀕臨破碎的家庭，47對夫妻得以破鏡重圓［21］。但因后來某些監獄管理中出現一些問題，該制度被暫停實施。這一制度引起的反響至今余波猶在，有的觀點甚至截然相反，管理人員因為怕出現問題和承擔風險而反對尚可理解，而理論界和民眾的意見相左說明這一制度所面對的局面遠較“聽妻入獄”時代復雜，在權利觀念和平等意識方面需要達成共識，“聽妻入獄”和同居會見對罪犯及其家庭都產生了良好的效果，但遭遇的時代命運卻不同。

三、同居會見的困境與出路

(一)困境

同居會見制度僅實行十幾年就被司法部通知暫停，主要原因是在實施過程中出現了一些不法現象，如罪犯嫖娼現象，并引起了中央領導的關注。罪犯與配偶的同居只是刑罰執行中會見方式的發展，并不牽涉司法不公問題，如果嚴格把關審查，一般不易出現問題，何況會對罪犯改造工作產生積極效果，為什么會引起社會公眾、司法界和學術界的高度關注并至今仍有余波?暫停同居會見制度實施容易，但這種有益的嘗試卻被打斷了。有人將同居會見難以推行的原因總結為三個方面:(1)學者與監獄警察的反對;(2)制度本身設計的缺陷;(3)執行過程中出現問題［21］。這顯然有些簡單了。

(二)出路

1.借鑒傳統，重建信仰

我們所說的借鑒傳統，指的是借鑒傳統囚犯處遇制度背后具有的強大倫理精神支持這種方式，而非主張恢復舊有的倫理傳統，例如傳統孝倫理中的順從、傳宗接代意識就沒必要再重建。今天的同居會見制度是否也應該建構一種信念或信仰?沒有信仰的制度終究難以長久，沒有合適的社會環境也難以使之久存。監獄及其主管部門——司法行政機關在社會法治環境的整體構建上可能力有不逮，但在自己的職權范圍內重建一種制度信念還是可行的。中國古代歷來有憫囚恤刑的傳統，卻在清末民初的西方法律移植中被汰除，西方的權利觀念和法治精神尚未深植中國民間，原有的傳統卻已虛置，囚犯處遇制度背后缺乏了活的源泉，原有的待遇只能萎縮。今天同居會見制度努力的方向應是將中國古代的憫囚恤刑傳統與從西方引進的行刑社會化、開放化、文明化、人道化等理念結合起來，使其深入監獄管理者的內心，使服刑人能從中體會到制度的人文關懷，從情感上引起共鳴，這樣才能真正提高他們改造的積極性，回歸社會成為正常人。

2.情融于法，法通于理

“聽妻入獄”史料中，主辦官吏多是關心民瘼的賢明官吏，不僅擅長決案理獄，而且熟讀儒家經典，深諳當時的民眾心理和大眾情感需求，且能設身處地為囚犯著想。囚犯也是人，他們的犯罪原因雖各不相同，也并非人人皆是天性不可教化之人，況且有些還是因為孝行而犯罪。古人說:“三尺律令，人事出其中”［22］，同居會見制度追求的目的不也應是合乎人事、人情、人性之本真嗎?“何謂人情?”先賢已經做了總結，“喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲，七者弗學而能。”［1］實際上，這七個方面是人的本能及其社會性的表露。罪犯們身陷囹圄，“怒、哀、懼、惡”已經充滿，“喜”基本無緣，“愛、欲”則不能沒有。古代官員能融感情于司法實踐，今天的同居會見理應如此。事實上，同居會見在實施的過程中，確也反響強烈，收到了積極效果，監獄執行制度也是以親情幫教為本的，在管理中出現的問題不完全是制度造成的，而是操作中的原因。因此，同居會見理應繼續將情感教育貫穿其中。

除了親情之情，還有人情，即人的心理和生理需求。服刑人身陷囹圄，最怕的是寂寞，是對親人的思念，這是人之為人的真性流露。同居會見制度只是有限地滿足了這種需求，但那對囚犯來說總是一種希望，這種希望推動他們主動改造自身。

3.合法實施，完善制度

“聽妻入獄”的主辦官員都是深諳律法的官員，其中裴政在隋開皇元年參與律令修訂工作。如此精于律令、通于民情的官員卻能“聽妻入獄”，而且不同于另外幾位官員是讓囚犯以傳宗接代為目的，更像是臨刑前的一種人道關懷，和今天的同居會見制度在精神上更為接近。由此可見，制度的實施效果，取決于制度的完善與否，更取決于操作制度的監管人員。同居會見制度實行有十余年，應該已經積累了一些經驗，哪里有漏洞，具體操作者最清楚，怎樣去嚴格把關，這個限度的把握還要靠基層執法者。如果一出現問題就裹足不前，而不是積極反思改進，那之前取得的成績只能歸零。因此，監獄管理者不但應該嚴格依法行事，還須有開創性工作的能力，不斷將有益的經驗進行總結、交流和推廣。

四、結論

沿習千余年的“聽妻入獄”成例之所以能存在長久，原因就在于它能適應中國傳統社會的人情民意。同居會見制度不為社會輿論所理解說明傳統的倫理根基已經改變，僅僅靠西方引進的行刑理論還不足以推動它的實行，只有將中國固有的倫理傳統和西方行刑理論有機融合才能使這項制度顯示新的生命力。制度的制定需要在實踐中不斷摸索總結，不可能一蹴而就，出現困難時應該積極想辦法完善而不是后退，放棄原來有益的探索成果。在具體實施過程中，監獄管理者應該嚴格依法操作，實現情理法的有機統一。

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On the Traditional Implication and Contemporary Enlightenment of
Permitting Prisoner's Wife Conjugating with Him in Jail——Comparing Permitting Prisoner's Wife Conjugating with Him in Jail and Conjugal Meeting

CHEN Jing-tao
(Research Center of Sinicization of Rule by Law，Hangzhou Normal University，Hangzhou 310036，China)

The prisoner's wife was supposed to bear sons before his execution in order to carry on the family line，so the case-handling officials allowed them to conjugate in jail in the Eastern Han Dynasty.Currently，there is kind of system of permitting prisoner's wife conjugating with him，but not bearing children，in jail，which is system of conjugal meeting for the prisoner.There are both similarities and differences between the two systems.By comparison of the two systems，we can re-examine the weakness of the current system of conjugal meeting which has got into trouble.

permitting prisoner's wife conjugating with him in jail;the system of conjugal meeting;comparison;studying

D904.2

A

1001－7836(2012)10－0099－04

10.3969/j.issn.1001 － 7836.2012.10.041

2012－03－19

“法治中國化研究基金項目”課題成果之一(甲A13)

陳敬濤(1973－)，男，河南滑縣人，兼職研究員，中南財經政法大學博士研究生，從事中國法律史研究。