淺議手機短信證據保全公證

張晶輝

(長春市國安公證處,吉林長春 130041)

淺議手機短信證據保全公證

張晶輝

(長春市國安公證處,吉林長春 130041)

隨著高科技的飛速發展和手機通訊工具的普及,在手機信息領域中的侵權行為時有發生。注重對侵權行為證據的收集,對今后民事糾紛的解決起著至關重要的作用。本文結合目前公證工作的現狀,重點就手機短信證據保全問題提出幾點建議。

公證;手機短信;證據保全

據外媒報道,中國工業和信息部估計,2012年3月中國手機用戶已經超過了十億,是目前全世界手機用戶數量最多的國家,也就是說中國已有75%的人擁有并使用手機。隨著手機這種現代化通訊工具在中國的迅速普及,手機短信逐漸成為人們日常生活交流的重要方式。手機短信已經成為繼網絡之后的“第五大媒體”。手機短信在讓人們享受到信息時代帶來的迅捷簡便的同時,也引發了諸多法律問題,如惡意毀壞名譽、商業糾紛、誹謗中傷、詐騙、色情騷擾、垃圾短信等等。當事人為了保障自身合法權益不受侵害,而向公證機構申請手機短信證據保全日益增多,手機短信證據保全公證成為保障其合法權益的一條有效而便捷的法律途徑。

一、手機短信的法律定位和特征

在法學界手機短信的定位為電子證據,但其作為電子證據應歸屬那類,主要有以下三種觀點:

一是認為手機短信證據應當歸屬于電子證據中的“視聽資料”。因為手機短信的內容必須在手機屏幕上以圖形、數字、符號等形式顯示,這些都與“視聽資料”的特點相同。二是認為手機短信證據應歸屬于“書證”。根據《中華人民共和國合同法》規定:訂立合同應以書面的形式,“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式”,已經將“數據電文”這一典型的電子證據形式納入了“書面形式”范圍,實際上已經在立法上明確了手機短信作為電子證據的法律地位。三是手機短信證據既不屬于書證,也不屬于視聽資料,而是獨立存在的一種新型的電子證據類型——電子證據,因為任何一種證據形式都有可能以電子證據的形式表現出來。書證作為直接證據具有不易篡改、保真性較好的特點,而手機短信證據只能作為間接證據且易被刪改和復制并不留痕跡。視聽資料是通過影像和聲音表現、以視覺和聽覺來直接感知的。手機短信證據則具有多媒體性質。

手機短信作為電子證據,其本身具有一些鮮明的特征。(1)具有很強的科技性。手機短信是用“0”、“1”這樣一堆按數字編碼的傳輸來實現的通信方式,具有無形性,而且憑人的思維也很難解讀,只有在經過一系列的處理程序后通過屏幕顯示才能為人識別。(2)形式上的多樣性。手機短信的多樣性表現在它不僅可體現為文本形式,還可以從圖像、圖形、動畫、音頻等媒體形式出現。(3)手機短信具有不可更改性。電子證據如網站、網頁等常常會被修改、破壞或偽造,從而導致客觀真實性降低,甚至滅失,而手機短信卻不容易被修改。(4)手機短信的易毀性。我們知道短信很容易由于機主的操作不當而被誤刪除;手機存儲量過小,可能因短信接收過多致使其被自動刪除或被厲害關系人惡意刪除,或手機丟失及SIM卡損壞等都可使其滅失;另外手機短信在不同國家的網絡平臺進行傳輸或是同一國家不同運營商之間進行傳輸,信號難免會受到干擾,出現意外丟失的情形。(5)手機短信來源的不確定性。因為手機短信是人為操作的,我們無法直接斷定短信的制作和發送的真正主體。(6)客觀性。在網絡信號正常的情況下手機短信由發出方發出,在接收方的手機上有直觀顯示,并在通信運營商的服務器上有相應的記錄,是客觀存在的。

二、手機短信保全證據公證的必要性

1、保全證據公證是公證機構根據自然人、法人或其他組織的申請,依法對與申請人權益有關的以及有可能滅失或者以后難以取得的證據采用法律手段加以提取、收存、固定、描述、監督的一項法律證明行為。(1)法律上對證據的要求是提供原件或可以與原件具有同等效力的證明文件,而電子證據卻與傳統的原件大相徑庭,它的存儲介質是用肉眼看不到的,只有通過手機顯示屏這一方式才能被人認知,而手機短信的可修改性和易毀性使在現有的法律環境下很難被法庭作為原始證據予以采用,而手機短信證據保全公證恰恰彌補了這一缺陷,使現代證據與傳統證據有機的結合起來。公證證明權是社會公信力產生的社會基礎。在我國現行的觀念和法律制度下,公證證明權不但被廣大人民群眾所信任也被我國的審判制度所認可。公證證明權是傳統證據與現代證據連接的紐帶,通過公證書這一“紙質”表現方式使現代證據以傳統方式表現出來,更容易被法庭采用,保護了當事人的合法權益,促進了社會的公平,公證,也充分體現了“在法律面前,人人平等”基本原則。(2)在我國法院也可以作證據保全,但在法院的證據保全過程中,有很大的弊端。我國民事訴訟法律規定:申請人向人民法院申請證據保全的,應當在舉證期屆滿前7日以書面的形式提出并提供相應的擔保。這就是說申請保全的當事人不但要繳納擔保的費用還要繳保全的費用,這樣容易使舉證當事人因經濟負擔過重和時間的限制而錯失良機,同時法院作證據保全,還要書面說明證據的名稱、地點、內容、范圍及理由,手續繁瑣,而在公證處保全證據公證事項中卻沒有此項限制性要求,只要受侵害當事人向公證處提出申請,在形式上有關聯,一次繳納一筆很少的公證費公證處就可以受理。既減輕了當事人的經濟負擔,也省去了當事人法院做證據保全的繁瑣手續。(3)在法院訴訟過程中作證據保全時,法官要親自進行證據保全工作,幫助甚至替代某一方當事人收集證據。即使主觀上無袒護之意,也容易造成另一方當事人對司法公正產生懷疑。另外,在法庭進入質證階段時,也難免使法官傾向于自身調查取證所得來的證據,這樣一來就使另一方當事人自行提供的證據處于不利地位。這種有失中立的情況在公證業務中是絕對不能出現的。為此,手機短信證據保全公證在一定程度上彌補了法院行使證據保全的弊端。手機短信證據保全公證業務,客觀上順應了廣大人民群眾對法律公正的呼喚,減輕了法院的負擔,促進了司法公正。

2、最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》對傳統的證據作出了重要的變革,加強了當事人的舉證責任,對保全公證證據產生了巨大的影響。

首先,《關于民事訴訟證據若干規定》第2條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張,由負有舉證責任的當事人負責承擔不利后果”。如果當事人不能提供符合要求的證據,就可能在證據上處于不利的地位,不得不承擔敗訴后果的風險。《關于民事訴訟證據若干規定》第9條規定:已為有效公證文書所證明的事實,當事人無需舉證。也就是說手機短信證據保全公證,在實際訴訟過程中,可以直接作為證據使用。同時也有效地保護了舉證方的合法權益,增加了勝訴的幾率。

其次,在《關于民事訴訟證據若干規定》中規定了“公證書具有更優越的法律效力”,也就是說公證書作為書證在所有證據中,其效力明顯大于其他書證、視聽資料和證人證言。如在手機短信內容涉及到婚外情的短信內容時,在訴訟前,一方對另一方有關婚外情的短信內容進行公證,根據新的《婚姻法》的規定,夫妻之間應該相互忠實,那么不忠實方就要對另一方的婚外同居行為這種不忠實婚姻的行為“埋單”,最高人民法院關于民事訴訟證據的解釋生效中,訴訟當事人在不侵犯他人合法權益和不違背法律禁止性規定的前提下取得錄像資料也可以作為證據,經過公證的電子資料恰恰是在不違背法律的前提下,如果在訴訟前用手機短信證據保全公證書來得到訴訟請求,得到應該取得的損害賠償,那么法官會根據公證書具有“優越法律效力”而判決支持原告的請求。原告通過訴訟前一項簡便的手機短信證據保全公證,就可以在訴訟過程中迅速達到明顯優勢證據的證明標準,實在是高效的一種公民權益的保護方式。

三、手機證據保全公證注意事項

1、首先要明確告知當事人,公證機構只能證明手機短信存在的客觀事實,只是對其保全的行為進行證明,至于手機短信涉及的材料及實體的真實性、合法性不予證明,手機短信的合法性與真實性由法院來調查判斷,同時公證機構也不能對此項證據進行定性,并將此告知內容記錄在告知書中。

2、手機短信在被刪除的情況下,可以通過短信運營商來調取短信內容。在收集時,可以通過運營商將儲存信息對應的手機短信的發送時間、雙方手機號碼及內容打印出來,并由在場的公證人員簽字蓋章證實出處;某些具有電腦功能的手機,在短信被刪除后,在公證人員到場的情況下,可采取科技手段進行恢復。

3、對于內容較多的一封短信,可能會因為手機的顯示屏過小而不能全部在同一屏中顯示,在拍攝照片時應注意:在拍攝下一屏時,應將前一屏的最后一行作為此屏的第一行,以此類推,這樣可以保持該短信的全面性及閱讀的連續性,最主要的是為了避免“斷章取義”的嫌疑。

4、在許多需要保全的短信中,發件人經常顯示的是某個名字,而非具體的手機號碼,這是因為發件人的手機號碼己經被收件人保存在通訊錄中,并進行了編輯和命名。因此在作保全證據公證時,應把打開通訊錄的每一個過程,以及顯示發件人姓名和手機號碼的手機狀態逐一進行拍攝,通過這種方法來證明其手機中所標明的發件人的具體電話號碼。

5、公證書之后應附有手機短信內容記錄、照片等,另外還要把所有圖像文件刻錄在兩張不可擦寫的光盤中,決不能利用電腦軟件對圖像文件進行任何的編輯、修改,也不可以為了照片顯示內容的清晰而調整其亮度或色彩。

隨著人們法律意識的提高和維權意識的不斷增強,手機短信證據保全公證越來越被人們所認知。這就要求公證員不僅要具備基本的法律知識,還要增強對計算機、通訊、網絡等各領域知識的學習和了解,以適應不斷發展的社會進步的需要,為人民群眾提供更好的法律服務。

[1]張峰.保全證據公證的基本原則.中國公證[J].2007,(5).

[2]馬克維.電子證據與網絡保全證據公證,情報[J],2006,(3).

[3]徐敏,劉春竹.短信保全浮出水面—關于手機短信保全證據的幾點思考,中國公證[J],2006,(1).

[4]單鵬凌.如何讓手機短信成為有效證據.中國民兵[J],2008,(4).

DF86

A

1008-7508(2012)05-0043-03

2012-03-12

張晶輝(1964～),女,吉林蛟河人,長春市國安公證處,公證員。