論商事信托

曹建峰

【摘要】現今世界，信托從原始的民事信托向商事信托快速蛻變，尤其是在大陸法系國家得以廣泛運用，使得商事信托成為當今世界四大金融支柱之一。這其中既得益于信托制度本身的特性優勢，也有商業領域的創造性應用。商事信托在我國的發展依然不夠健全，仍具有很大的發展潛力，本文結合其基本內涵、特性等因素，簡要分析了商事信托在我國的發展及完善。

【關鍵詞】民事信托；商事信托；私益信托；忠實勤勉義務

一 信托概述

信托即受人之托代人理財，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或其它特定目的進行管理或處分的行為。信托是一種以信用為基礎的法律行為，一般涉及三方面當事人，即委以信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。信托業務是由委托人依照契約或遺囑的規定，為自己或第三者（即受益人）的利益將財產上的權利轉給受托人，受托人按規定條件和范圍，占有、管理、使用信托財產，并處理其收益。信托制度源于英美法系，是基于衡平法而發展起來的一項重要財產管理法律制度，因其所具有的設立簡單、運行靈活、稅收優惠、風險隔離等優點正逐步為許多大陸法系國家所接受。

二 民事信托與商事信托的區別及其表現

從信托法的起源和發展來看，民事信托是最為基本的信托類型，商事信托是在現代商業社會中逐步發展演化而來的。移植信托制度的大陸法系國家對于信托的真正興趣往往也只在于商事信托。

民事信托和商事信托的區別主要在于受托人的信托行為是否具有營業性。商事信托的受托人以營業為目的從事信托行為；民事信托之受托人接受信托不以營業為目的。

相比于民事信托，商事信托最為重要的內容在于其管理機制的組織化特征。也就是說，商事信托以商業運作為基礎，由受托組織來管理信托資金，完成信托事務。商事信托區別于民事信托最為顯要之處就在于其組織化特性。

1．商事信托的設立不以信托財產的實際存在為基礎

商事信托往往以商業性制度架構為前提，旨在通過相應的制度設計，使受托機構取得委托人投資的資金，并由受托機構從事資產管理，使閑散的資金匯集起來投向資金需求較強的行業，這也是許多國家引入商事信托的初衷；而民事信托的設定則一般要求信托財產已經現實存在并發生移轉。

2．在商事信托中，受托人以盈利為目的

商事信托基于商事組織逐利的需要，通過發揮財產轉移與財產管理、資金融通、資本積聚和社會福利等方面的功能，實現財產保值增值。這就使得營利性成為商事信托的基本特點。受托人管理信托財產以有償為原則、無償為例外。

3．商事信托更強調受托人的獨立性

民事信托中除了不得訂立永久信托等特殊情況以外，委托人可以在法律允許的范圍內自由設定信托條款且不受拘束。而商事信托則側重于對投資人和金融市場的關注。具體來說，商事信托應視金融市場的實際狀況和投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，這一意思有時由委托人作出，有時由受托人做出，有時由雙方共同做出。

三 商事信托的特性

商事信托是四大金融支柱之一。在多數國家，以信托方式管理的基金占據主導地位。商事信托得到如此廣泛的應用主要取決于其自身的制度特性優勢。

1．信托的設立、運行簡便

在普通法系，信托的設立僅需委托人有設立信托的意思即可。普通法系一般更加注重人的意思而非形式，對設立信托的具體方式采取寬容的態度，只要能夠表明委托人設立信托的意圖即可，遺囑、契據、合同、行為等方式均可以設立信托，甚至委托人的一句話、一個便條都可以有效的設立一項信托，衡平法院均予以承認。大陸法系信托法普遍承認以合同、遺囑等形式設立信托。我國《信托法》第8條規定設立信托必須采取書面形式，同時各國信托法均規定以依法應當辦理登記、注冊的財產設立信托的，應當辦理登記或注冊。

2．信托運行規則不同

投資人選擇了某個信托產品，則意味著受信義務的自動適用。為使受托人有效管理信托財產，需賦予其較強的自由處分權，尤其是自由裁量權，但其行使必須受受信義務的制約。受信義務由兩部分構成：忠實義務和勤勉義務。忠實義務意味著受托人必須為了委托人和受益人的利益，要盡量避免利益沖突交易。勤勉義務是指受托人必須像對待自己的財產事務一樣去管理處置信托事務并盡職盡責。在信托業較發達的英美法系國家，受信義務已形成一套較為細致可行的規則體系。

3．信托有稅收上的優惠

稅費優待一直是信托作為商業工具得到大力推崇的重要原因之一，其根由在于，信托制度靈活多變的特性較適合避免稅費和監管。在信托業發達的國家，以信托避稅是一種十分普遍的現象。如在美國，由于其所得稅采用的是獨立稅制，因此相對于信托，公司組織面臨著雙重課稅的問題，即作為法人組織的公司必須繳納營業稅，同時公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個人所得稅，這必然會造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人對信托財產僅享有名義上的所有權，受益人才是信托財產的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動可以在一定范圍內免除法人實體層面上的稅務負擔。我國臺灣地區《金融資產證券化條例》第38條規定，因移轉資產而產生的印花稅、契稅及營業稅，除受托機構處分不動產時應繳納之契稅外，一律免征；不動產、不動產抵押權、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記，得憑主管機關之證明向登記主管機關申請辦理登記，免繳納登記費用；因實現抵押權而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉時應繳稅額依法仍由原土地所有權人負擔。受托機構依資產信托證券化計劃，將其信托財產讓與其他特殊目的公司時，其資產移轉之登記及各項稅捐，準用之。所以，對于投資者而言，稅收上的巨大優惠是其采用信托型商事組織的一個重要方面，通過特殊的稅收政策實現利益最大化和資金的高效周轉。信托財產的獨立性因其可避免或減弱金融業的系統風險而使得信托在金融領域得以迅猛發展。當委托人將其資產設定信托于受托人時，若委托人破產，委托人的債權人對于信托財產不得強制執行。這樣，金融資產之受托人就與委托人的破產風險相隔離，使資產組合的償付能力與原始權益人的資信能力分隔，而不至于影響到購買該金融資產的投資者。同樣，在受托人破產的情形下，由于受托人是為受益人的利益管理、處分信托財產，所以無論其本人或其債權人均不得對信托財產有所主張，即信托財產亦不得用以清償其對受托人的債權人的債務。

破產隔離的重要性在于隔離原資產持有者可能發生的信用風險或破產風險，使其不至于影響到該資產的投資人。反之，它也同樣隔離了該資產發生的風險不致影響到原持有者。

四 商事信托在我國的發展及應用

我國現行的信托市場，證券投資基金業發展最為迅猛，此外，資金信托也是主流信托種類中的重要一種。即委托人將其財產轉移給專業受托人（信托公司、銀行或者券商），委托其為了受益人的利益而從事財產管理以獲取增值利潤的行為。信托公司、銀行或券商接受委托并收取管理費。信托公司是專門從事信托業務的受托人主體，銀行或者券商的相關從事理財業務的部門接受委托其實也是一種變相的信托經營活動，只是其在法律法規方面沒有明確定性。目前，我國的房地產信托也有所發展，只是房地產市場具有高風險性、高政策敏感性，所以進展比緩慢。在民事信托領域，如子女教育信托、撫養信托、贍養信托、生活護理信托、遺產信托等信托產品還處于起步階段。由于信托理念在民眾中還較陌生，社會信用環境差，信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國的發展還面臨著諸多難題。

在信托立法層面上，我國于2001年頒布了《中華人民共和國信托法》（簡稱《信托法》），填補了信托立法的空白。2003年頒布的《證券投資基金法》，屬于信托業的特別法。到目前為止我國還沒有統一的信托業法。2007年，銀監會基于資金信托占據了信托業務絕大多數的現狀發布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》和《信托公司管理辦法》，在一定程度上緩解了信托業法缺失帶來的困擾，但畢竟立法層級較低，權威性不足。

總體來講，我國信托法律體系比較凌亂，信托法律環境不佳，信托法理念比較含混，具體表現為以下幾個方面：

（1）信托財產所有權不明造成信托財產歸屬難題。我國《信托法》第2條規定的信托是指，委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或處分的行為。沒有使用傳統信托法中的“轉移”，用“委托”這種表達不能揭示出信托的本質屬性，反而會使信托與行紀、代理等法律關系相混淆，也不利于確定信托財產的歸屬，違反了信托的基本理念。這種易于混淆的提法與我國對所有權的一物一權原則同出一轍。在民事信托中，由于當事人較少、法律關系相對簡單，這一條所造成的困擾還不算明顯。但是在高度講求效率、交易頻繁、涉及面廣的商事信托中，財產歸屬不明則屬于致命傷，也是很多糾紛產生的根源。

（2）現行《信托法》關于信托財產獨立性的規定構成對商事信托的束縛。它的一些規定雖然初步保證了商業信托所必需的破產隔離功能，但有些規定卻對商業信托的發展構成了極大的束縛。如《信托法》第7條規定，設立信托。必須有確定的信托財產；第11條規定，信托財產不能確定的，信托無效。而對于某些類型的商業信托（如金融資產證券化信托中，進行證券化的金融資產是持續性發生的將來債權）從一般意義來講其并不具有確定性，只具有可預期性或者可確定性，這使得其能否成為我國信托法上的信托財產頗具疑義。因此，在信托法適用于商事信托時，對于信托財產的確定性要作靈活務實的解釋。

（3）現行《信托法》中關于受托人義務的規定過于籠統概括。我國《信托法》第25條第2款規定：受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”這種規定雖然將“誠實信用”和“謹慎勤勉”規定為受托人的受信標準，但并沒有進一步明確具體標準，尤其是缺乏行為指南，在實際應用時操作性較差。

制定系統的信托業法是發展我國信托業的當務之急。信托業法的缺失是信托業發展緩慢的重要原因，制定統一的信托業法勢在必行。制定信托業法可以將不同名稱的制度納入統一的調整框架中，避免彼此矛盾的混亂狀況發生。并且可以規定受托主體資格的取得、退出、信息披露、治理結構等，以維持整個行業的信用度。信托業務中涉及融資、債券承銷、同業拆放、貸款等很多業務，往往要參照《商業銀行法》《證券法》等法律法規來操作，而這些法律法規在制定之初并未考慮到信托業的特性。以銀行業法律法規指導信托業的做法顯然在操作上不能收到很好的效果。我國臺灣地區，在信托業發展之初主要也是借鑒銀行法，但卻產生了大量問題，因此，對于這種具有強烈的信托屬性但又有行業交叉性特征的業務應該由專門的信托業法來規定。信托、銀行、保險、證券是當今世界四大金融支柱產業。從立法層級上來看，在法律層面有《信托法》作為信托業的基本法，銀監會也出臺了相關的規章制度，但在法規層面卻存有缺失，也沒有出臺后繼的司法解釋。在實務中，信托案例也比較稀有，留下了巨大的法律真空地帶。對于商事信托活動中遇到的具體問題，不是無法可依就是法律規定的效力層級太低，無法普遍適用。這種法律現象和銀行業、保險業、證券業相比，足以說明。我國信托法律制度相當不完善。商事信托業務所觸及的角度是多方面的，也就需要法律多層次多方位地予以調整規范，在立法體系上需要做到全面而精細。因此，在信托立法方面，應加大立法力度，樹立信托法律權威性，建立系統完善的系統法律體系。

在現代商業社會的特定市場規模、發展空間、適用廣度等多個方面，商事信托的重要性已遠非民事信托可比。我國的信托制度移植于英美法系傳統的信托規則，并主要應用于商事信托，這就造成了民事信托規則不能完全滿足商事信托需求的矛盾，任意性、理念性、概括性條款過多，缺少商事信托這一金融行業對規則的程序性規范性的要求。藉此，有必要全面審視信托業發展的現實需要和信托業發展較為發達國家的信托法律制度的發展狀況，完善既存的信托法律制度，制定信托業法及相關配套規定，使得信托法律規定體系化，在統一的規則體系下指導規范我國信托業的發展，只有這樣，我國的信托業才能長期穩定健康的發展壯大。

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