完善我國外資協議并購法律體系的建議

焦烽 李開毅

【摘要】鑒于我國目前外資并購事件發生的頻率不斷增高和涉及行業領域的逐步擴大，探討了完善外資協議并購法律體系的幾項基本原則，并著重提出通過完善公司法、外資法和反壟斷法關于外資并購方面的法律規定，使外資并購有法可依。

一、引言

隨著全球經濟一體化，中國市場前景被普遍看好，化妝行業巨擘歐萊雅經過了4年的整合收購了國內大眾品牌小護士；伊士曼柯達公司以4500萬美元現金出資和提供生產技術，換取中國樂凱膠片集團公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東，還有近期美國百勝餐飲并購小肥羊，像這些案例屢見不鮮。外資并購中不可避免涉及到外資并購協議這一概念，但中國目前還沒有完善的外資并購協議的法律體系，基于此，本文提出完善我國外資協議并購法律體系的幾點建議，希望能對企業的海外并購提供法律上的一點幫助。

二、完善外資協議并購法律體系的基本原則

（一）合法公平原則

合法原則是建立完善外資協議并購法律的首要條件。法律的介入對于外資并購發生的事項，無疑提供了堅實的基礎。不以規矩，不能成方圓這句古話就是最好的佐證。當然在制定相關的法律條文時，應該將公平公正的理念有機結合。

（二）誠實守信原則

外資協議并購是合同雙方在公平協商中確立的，并購活動的特殊性要求交易雙方需要嚴格遵從誠實守信原則，這樣才能在產生并購法律糾紛時，誠實信用這一要求就可以從法律之外的角度來審視孰對孰錯。

（三）效率和競爭協調原則

經濟市場的一個重要特征就是競爭，而競爭產生的正面作用就是資源的優化配置，也就是提高社會經濟效益的作用。但是對競爭若不加以法律的約束和指引，很容易引起惡意競爭的后果，外資并購當然也是企業之間相互競爭出現的經濟現象，無序的競爭有損于并購的合理化。

（四）維護國家經濟安全

外資并購不同于一般的企業并購，由于其涉及了兩個或多個國家的經濟和市場，因此維護國家經濟安全，防止由于外資并購給本國經濟但來的嚴重影響。比如雀巢收購徐福記、銀鷺食品，安佰深收購金錢豹等案例，有人擔心食品餐飲行業外資并購有可能導致行業壟斷。這不僅阻礙了本國企業的成長，也威脅到國家經濟的發展，同時壟斷價格也會對消費者利益帶來損害。

三、完善外資協議并購法律體系

（一）完善公司法

外資協議并購涉及的基本法律首當其沖的是公司法。公司法是規定公司法律地位、調整公司組織關系、規范公司在設立、變更與終止過程中的組織行為的法律規范的總稱。雖然幾經修改，但目前仍有一些缺陷，導致了在外資協議并購中損害了一些利益相關者的權利。

第一，所有者的權益保護。例如在公司法中關于股東大會的職權范圍，沒有設定公司轉讓重要資產等事項，而在外資協議并購中經常涉及這些事項，因此對于股東的權益保護，至少從外資并購這一方面來看顯得并不完善。因此我國公司法應盡快從保護股東利益的角度出發，在重要資產轉讓和并購中的決定權等方面進行立法，以此保護股東的合法權益。

第二，債權人的權益保護。債權人是公司的重要利益相關者，由于外資并購帶來的企業財務狀況和償債能力的變化有可能會對債權人造成損害。因此公司法中關于并購這一塊內容應將債權人的利益考慮進來。我國目前的公司法對于債權人的損害求償權規定內容空缺，因此建議應在條例中增加保護債權人由于在并購協議中引起潛在利益損害時的應對措施。

第三，明確董事高管的義務

由于在外資并購中的一系列活動都是由董事或高級管理人員參與，因此對他們在并購談判、簽署協議中的行為需要進行監督和規束，盡到勤勉盡責的義務。基于此，公司法可以適當增加對于董事在并購中的責任和權限，以及超出法律規定所需承擔的責任。

（二）完善外資法

外資法是伴隨著我國中外合資企業和中外合作企業的出現而逐步建立并發展起來的，經過三十多年的歲月，我國外資法律體系逐漸龐大和龐雜，由此也出現了一些亟待改善的問題。

1.關于外資的標準

以往我國法律將外商對華投資稱為外資，其實通過外資并購與前者帶來的法律效果在本質上沒有區別。因此我們在對外資法律進行完善時可以借鑒國外一些做法，將資本控制作為鑒定企業性質的標準。外資并購實質上是要控制企業的經營權和管理權，因此可以將是否取得控制權的并購行為作為并購性質的認定。

2.制定外資并購法

目前我國尚無獨立的外資并購法，而制定統一的外資并購法對于理清現行的外資并購有關的大量法律或法規有著現實意義。外資并購法可以作為外資法中的一個獨立的分支，包括外資準入制度、外資的投資方式（例如是通過新設還是通過并購方式）、外資并購的審批、外資并購的限制和鼓勵政策、外資并購的法律后果等等。并著重考慮如何解決有關外資并購中涉及法律的特殊問題，或者對其他法律已涉及外資并購內容做補充性解釋。

（三）完善反壟斷法

在前文對維護國家經濟安全的原則中提到外資合并往往會發生外國企業通過并購壟斷國內市場的情況，這是外資并購帶來的最主要的負面影響之一。我國的外資并購案例在最近幾年發生的頻率越來越高，涉及的領域也越來越廣，不僅有日化用品行業、電子設備行業，還出現在金融行業中。而從去年開始，我國的食品餐飲行業外資并購案例也開始增多。一旦由于外資并購使部分行業出現大型壟斷企業，會破壞本國市場的健康發展，后果不堪設想。

首先要制定嚴格的審批制度。在反壟斷法中增加對外資并購申請人的資格審核，通過對其申請人的企業規模、行業、對本國市場的影響等方面進行全面考察。從源頭控制壟斷現象的發生。其次，有些外資企業在并購時通過了審批，但在日后的經營過程中亦會出現壟斷行為，對于這種情況反壟斷法也應該制定相應的法律條文規定相應的行政責任、民事責任和刑事責任，最后法律上應規定予以豁免的適用情形及標準。從國外反壟斷法及司法實踐來看，即使某一企業并購可能會產生或加強市場支配地位，但因存在一些積極因素，因而對該并購并不會絕對的禁止。對于反壟斷法從外資協議并購角度進行完善，有利于我國在利用外資進行產業升級的同時，盡可能避免由于外資協議并購帶來的不利因素，顯得尤為重要。

參考文獻

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作者簡介：焦烽（1981-），男，漢族，上海財經大學經濟學碩士、法律碩士，研究方向：企業并購與重組；李開毅（1972-），男，漢族，湖南電大系統電子商務專業教研組長，研究方向：人力資源開發與管理。

（責任編輯：唐榮波）