深入探究現代婚姻的本質

楊沛沛

摘 要：“從身份到契約”作為一種社會運動的規律被證實，在婚姻關系中也可適用。婚姻關系無論從靜態還是動態角度，還是從規律和現實、應然和實然角度考慮，都體現出明顯的契約屬性。

關鍵詞：從身份到契約 婚姻關系 身份說 契約說 契約精神

中圖分類號：D913.9

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）08-039-03

一、“從身份到契約”的社會運動規律

1861年，英國法律史學家亨利·梅因（Hery Maine）發表了他的代表作《古代法》。在該書中，他指出，人類社會是從一切關系均由家族中的地位決定的社會存在結合形式，到以自由的個人財產所有為基礎的現代個人主義發展而來的。對于這一進步的社會運動，他概括為“從身份到契約”。

按照一般的定義，契約就是一種基于自由合意產生的關系。作為自由合意的產物，契約關系首先是一種理性關系，關系的雙方對于自己做出的選擇完全明了和認可。其次，契約關系意味著個人意識的覺醒，關系雙方自主其人格，并對自己的選擇負完全責任。

如果按照梅因的設想，所有進步的社會運動都是一個“從身份到契約”的過程，那么作為一種伴隨人類社會產生和發展的進步的社會運動，婚姻應當也經歷這樣的歷史軌跡轉變。事實上，這一轉變在西方國家已經完成。

在古代，無論東方還是西方，婚姻關系都是一種不平等、不自由的身份關系。在締結婚姻以前，婚姻雙方都沒有婚姻的自主權，結不結婚、什么時候結婚、跟誰結婚等事情婚姻當事人均無選擇自由，而均聽從自己所在社會團體的家長以及社會團體首領的安排，遵循自己所出生場所的規則，以群體利益為出發點，不能有自己的想法、沒有任何婚姻自由，不能違背“家長”的意志，講究“父母之命，媒妁之言”。在締結婚姻之后，婚姻存續之中，婚姻雙方的地位也完全不平等，女性在婚姻中處于從屬和附隨的地位，沒有話語權、沒有決定權，甚至沒有充分的人身自由，是完全被動的，“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”。

在近代，西方資產階級在反封建的進程中提出了天賦人權、自由平等等理論，讓自由、平等、正義的思想深入人心，并將平等、自由的理念貫徹到婚姻法律規范中，確認了“婚姻是一種契約”。1791年，法國革命憲法第二章第七條宣言，法律視婚姻為民事契約，確立了民事的婚姻制度。《拿破侖民法典》第144條第147條均有締結婚姻用語，第146條規定“無合意即無婚姻”。德國民法雖未對婚姻下定義，但認為婚姻是一男一女之共同生活的關系，以基于當事人自由意思成立婚姻契約為本質，婚姻依要式的契約而創立。婚姻締結本身為契約，如無特別規定，應適用關于一般契約之規定。

現代婚姻家庭關系則更多地、更充分地表現出婚姻當事人之間人格獨立、地位平等，自由選擇、相互合意的契約精神。男女兩性的法律地位平等主要體現在結婚和離婚時的法律權利義務的平等，在人身和財產關系上的權利義務的平等。作為這一時期標志性的美國現代婚姻家庭法，即是在此基礎上產生，并為此社會需要提供法律支持。

二、從動態的過程探究婚姻的本質

婚姻制度隨著國家和法律的出現而產生和發展，市民社會就是契約社會，婚姻自然是契約無疑。史尚寬先生在《親屬法論》中寫道：基于婚姻為男女雙方的獨立人格者自由意思之結合及其生活共同結合之特征，有雖認為契約，然認為親屬法之特種契約:有雖認婚姻為制度、狀態關系、包括關系、生活共同體，然以使此關系成立之行為仍為契約者。從婚姻關系的締結、存續到解除的不同階段都體現出自由、平等的契約理念。

1.婚姻的締結——契約的訂立。婚姻關系的成立或締結是基于婚姻雙方的合意，即從今往后以夫妻名義共同生活。這種合意，完全體現了契約的自愿、平等精神。首先，婚姻雙方人格獨立，誰也不是誰的附庸，也無須聽從誰的安排，而能夠自主選擇自己的人生、安排自己的幸福、主宰自己的命運。其次，婚姻雙方的地位平等，無論婚后權利義務分配如何，在締結婚姻之時兩者的地位是平等的，誰也不能勒令對方，支配對方，而必須是一種心甘情愿的決定。

法律對于婚姻的眾多強制性規定大多針對婚姻的締結，尤其是締結的條件，從而使有些學者將婚姻誤認為一種身份關系而殊不知一般契約的合意范圍也僅限法律的任意性規范范疇，是在對強制性規范遵守的前提下的自我協商和對權利義務的細化約定。

2.婚姻的存續——契約的履行。婚姻關系的存續即是在履行“當時的諾言”、踐行“愛”的契約。踐行內容主要體現在兩方面：財產關系和人身關系。首先，就財產關系而言，婚姻具有顯著的契約性特點。我國婚姻法已經確立了約定財產制，并規定，約定財產歸屬優于法定財產歸屬。即夫妻雙方可以根據自己的意愿選擇婚后的財產所有形式，可以是個人分別財產制，也可以是夫妻共有財產制。但是，這種財產所有形式的選擇僅對夫妻內部的財產問題有效，也就是說，在對外財產事物上，夫妻在知情范圍內對彼此在婚姻存續期間的全部債權債務享有權利、承擔義務。其次，就身份關系而言，婚姻的契約屬性雖然不像財產關系那樣直觀，但其仍具有契約的性質，因為夫妻間的人身關系是婚姻契約的后果，是對婚姻契約的履行。在外觀上，身份關系的內容受法律的強制性約束較多，如法律對夫妻同居、相互忠誠等事項的規定，但這些規定只有在當事人結為夫妻后方可適用。換句話說，就是婚姻雙方的人身關系產生于契約，所以也具有契約屬性。同時，其人身關系的落實也需要契約。婚姻法對于人身關系的規定雖為強制性的，但沒有關于違反規定的法律后果的規定，即都是提倡性的規定，其落實需要雙方通過婚內契約實現。

3.婚姻的終止——契約的解除。婚姻自由的含義既包括結婚自由，當然也包括離婚自由。婚姻雙方決定終止自己的婚姻時應根據財產的分割、子女的撫養等問題的協商程度選擇好合同爭議的解決方式——協議離婚（和解）、判決離婚（訴訟），當然，這兩種方式均是以解除契約為前提的。協議離婚的契約屬性不難看出，即雙方在對上述問題的處理達成一致意見后簽署協議，在離婚時依據該協議辦理各項事務。訟訴離婚從形式上看是法院依法進行的公正裁判，與當事人意志無關，但其實際上是當事人在行使法律賦予的解除權的結果，顯然，也是婚姻的契約本質的有力體現。

綜上所述，婚姻的締結、存續和解除可類比于契約的訂立、履行和消滅，各個環節及其內容都有很高的一致性和可參照性。所以，我們可以得出這樣的結論，即：婚姻是一種具有人身特點的類契約，它區別于《合同法》所適用的那些債權合同，屬于廣義的契約范疇。至此，可以得出婚姻的契約屬性。

三、從靜態的邏輯推理探究婚姻的本質

此處，筆者將會從“婚內協議”的性質、效力以及存在條件三個方面入手，通過靜態的邏輯推理的方式，從正面論證婚姻的契約屬性。

1.婚內協議的性質：民事合同。所謂“婚內協議”，是指夫妻雙方在婚姻存續期間，在不違背婚姻法的強制性規定下，對彼此的權利、義務的內容和范圍以及違約后果具體化的約定。

關于“婚內協議”的性質問題，最主要是弄清楚其是否屬于民事合同范疇。此處所稱的民事合同，是指廣義的合同，而非《合同法》所調整的債權合同。

按照民法學界的通說，合同成立的要件主要包括：締約人、標的與合意。據此，我們可分析婚內協議的性質：首先，主體方面，婚內協議是夫妻雙方的約定，締約人必是確定的；其次，標的，作為民事合同的客體，在具體的婚內協議中定有具體所指的利益，包含身份利益和財產利益；最后，婚內協議在簽訂過程中無法證明存在欺詐、脅迫、趁人之危等違背當事人意志的行為，則推定當事人平等、自愿地達成意思一致而簽訂該協議。綜上所述，婚內協議理應是民事合同，即，其具有契約屬性。

2.婚內協議的效力。按照民法學界通說，合同的有效要件要求：行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者公共利益，合同標的的確定和可能。據此，可以分析婚內協議的效力。（1）雙方當事人是否具有相應的民事行為能力。婚姻法沒有關于行為能力的規定，按照沒有特殊法就采用普通法的規則，適用《民法通則》58條的規定，即有一方當事人不具有相應的行為能力，則協議無效。一般情況下，婚姻的雙方無年齡不合格之可能，只要求其在智力、精神方面正常，一般很容易達到。（2）雙方當事人意思表示是否真實。婚姻法沒有關于行為能力的規定，按照沒有特殊法就采用普通法的規則，適用《民法通則》55條的規定，一方以欺詐、脅迫、趁人之危等手段導致對方在違背真實意志的前提下所為的民事行為無效。只要查證雙方在簽訂協議時無上述情況即可認定該協議滿足此項要求。（3）合同標的是否確定和可能。合同標的的可能是指合同給付可能實現，合同標的確定是指合同標的自始確定。婚內協議的標的是夫妻雙方互相享有的身份利益和分別享有的財產利益，在簽訂協議時便確定并有實現可能。（4）是否違反法律法規或社會公共利益。婚內協議的內容一般是在符合法律的強制性規定的前提下所做的對雙方權利義務以及違約責任承擔的具體化規定。若協議違背強制性規定或違背社會公共利益、公序良俗則自始無效。

3.婚內協議存在的前提。（1）夫妻雙方在婚后仍擁有獨立的人格。所謂獨立的人格，其概指可作為獨立的社會單位而存在，獨立自主地參與民商事活動，獨立地享有法律、契約等賦予的權利，承擔法律、契約、職務等規定的義務，而無須依附任何人、任何組織的存在形式。夫妻雙方的獨立人格不受婚姻存在狀況的影響。夫妻雙方均可在非夫妻共同財產范圍內或者存在善意第三人的情況下，獨立地、完全基于自己意志地與他人簽訂民商事契約而設立、變更、消滅民商事權利、義務，而不受他人意志的支配。所以，夫妻雙方均可在婚后作為有獨立人格的個體存在于民商事活動中，不因其婚否而有所差別。（2）夫妻雙方可擁有獨立而完全私有的財產。在法律對夫妻分別財產制度已有明確規定，且兩人已簽訂夫妻分別財產協議的情況下，夫妻雙方均可有獨立而完全私有的財產。

我國《婚姻法》第19條規定:“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的,適用本法第17條、第18條的規定。”由此可知，夫妻分別財產制度就是在約定財產制度范圍內夫妻雙方在自由、平等思想的指引下，共同約定婚前以及婚姻存續期間財產分別歸各自所有的財產權屬制度。根據契約的精神，在違背契約時違約一方承擔的是物質損害賠償，多表現為財務給付。像《威尼斯商人》中損害人生命或非物質性權益的協議內容早已被現代文明與法治所摒棄。如果對違背婚內協議內容的責任承擔方式不限制在“物質”方面，那么婚內協議將赤裸裸違法；如果婚內協議建立在夫妻共同財產制基礎上那么對違反協議一方的物質懲罰將會失去意義。（3）婚姻本身具有（類）契約屬性。鑒于此，婚內協議存在的諸條件已被逐一列出，只有以上三個條件完全滿足，婚內協議才能夠產生。如果借用數學邏輯，那么這三點是“婚內協議產生”這個結果出現的必要不充分條件，即：三個要求完全滿足了，婚內協議不一定產生（夫妻雙方沒有針對具體事項進行約定）；婚內協議一旦產生，就證明上述三個要求也完全實現了。

事實上，我國法律已經將婚內協議納入調整范圍，尤其是在最高院對婚姻法進行的各司法解釋中。例如，《婚姻法司法解釋二》第十九條規定：夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。

法理學中關于法律的調整對象的理論告訴我們，能夠作為法律調整對象的社會關系和社會存在必須是社會生活中業已存在的；而且，法律具有滯后性，即當一種社會存在已經產生并且已經產生糾紛之后，立法工作者才會將其納入立法工作計劃，通過創制新的法條、修改舊的法條等方式將其納入調整范圍，進而指導法律實踐，在社會生活中處理相應問題和糾紛。

可見，婚內協議早已作為一種未雨綢繆地保障婚姻雙方幸福感和各項權利的工具出現在人們的生活中，且被法律所調整和規制。那么，按照我們的假設，婚姻的契約屬性，作為三個條件之一，也必然能夠成立。

就好像擔保合同和借貸合同的關系一樣，婚內協議存在的價值和意義也是保障婚姻這個具有人身屬性的特殊的契約的契約目的的實現。如果作為其所要實現和保障的主合同不存在了，婚內協議也就失去了其存在的意義。

至此，用邏輯推理的方法證明了婚姻的契約屬性。

四、契約精神之于婚姻法

婚姻法作為一種社會控制手段，既負有以權威力量保障婚姻制度底線的重任，又必須順應時代的要求，保障婚姻關系中個體的自由與安寧。婚姻法的歷史使命與婚姻契約的理念相吻合。以契約觀來構造婚姻法更能體現婚姻的自由與平等原則，有利于穩定婚姻關系，保障社會穩定，增強個人幸福。

意思自治原則，是民法的基本原則，是法律制度構建的基礎。婚姻法則需要貫徹意思自治的原則，將婚姻這種千萬年的社會存在，用契約來定性，賦予婚姻雙方在法律的授權范圍內的意思表示自由。換句話說，就是通過法律行為，特別是契約的行為來調整婚姻內雙方法律關系的可能性。

在這樣的契約框架下，婚姻雙方可以更加理性地認識婚姻、處理婚姻家庭問題，平等而自愿地訂立屬于雙方私人領域的契約，從而細化雙方的權利義務，約定損害賠償范圍。這種契約性質的明確，既可以體現法律的尊嚴，也為當事人留下了靈活的空間，使婚姻立法更加張弛有度，使民法平等自愿、意思自治的精神在無形中已蔓延至婚姻生活的方方面面，成為充分保障當事人婚姻幸福感的無形支撐。

就像契約的產生一樣，婚姻契約觀也是社會經濟條件的反應，是社會生產方式和交換方式變革的產物，以自由、平等為核心，符合社會主義法治建設和社會主義市場經濟發展的要求，是順應時代進步的婚姻法學主張。

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（作者單位：蘭州大學 甘肅蘭州 730000）

（責編：李雪）