淺談房地產(chǎn)抵押的若干問題

孫義波

摘 要：對于購房者而言，用房地產(chǎn)抵押購房涉及諸多方面的法律知識。文章對房地產(chǎn)抵押的主體、客體，房地產(chǎn)抵押登記，房地產(chǎn)抵押的實現(xiàn)進行了闡述。

關鍵詞：房地產(chǎn)抵押 主體 客體 按揭

中圖分類號：F293.3文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）08-058-02

房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其不轉移占有的方式，向抵押權人提供債務履行的擔保行為。當債務人不履行債務時，抵押權人有權以抵押的房地產(chǎn)處置，并優(yōu)先受償?shù)膿Ｖ贫?。房地產(chǎn)抵押，對于房地產(chǎn)抵押權人而言是效力強大的擔保物權，對于抵押人而言是獲得所需資金的主要手段之一，并不因為對物的抵押而喪失抵押期間的收益。因此，房地產(chǎn)抵押對于市場主體的經(jīng)營活動，有不可或缺的經(jīng)濟功能。在市場經(jīng)濟中，不論是企業(yè)還是社會團體，房地產(chǎn)抵押都不能忽視《中華人民共和國擔保法》這一法律程序。

一、房地產(chǎn)抵押的主體和客體

在房地產(chǎn)抵押中，主要是借款合同中的房地產(chǎn)抵押，出借方是貸款人，從事貸款業(yè)務的金融機構。作為房地產(chǎn)抵押的抵押人就要從《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地法》等法律、行政法規(guī)中予以考察確認設定房地產(chǎn)抵押的抵押人的締約資格。若連締約資格都不存在，還談什么房地產(chǎn)抵押的實現(xiàn)？企盼什么優(yōu)先受償？例如。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企業(yè)的廠房抵押。這是經(jīng)常使用的擔保方式。有觀點認為，只要該廠的法定代表人同意抵押即可；也有觀點認為，村委會統(tǒng)一抵押方可；還有觀點認為，由村委會議決定抵押方可。第一種觀點的法律依據(jù)是法定代表人有權代表企業(yè)從事民事活動；第二種觀點的法律依據(jù)是村辦企業(yè)是村委會的企業(yè)，是法定代表人的企業(yè)，法定代表人只是經(jīng)營者；第三種觀點的法律依據(jù)是《中華人民共和國村民委員會組織法》第19條規(guī)定：“涉及村民利益的重大事項。村民委員會必須提請村民會議討論決定，方可辦理……（八）村民會議認為應當由村民會議討論決定的涉及村民利益的重大事項?！睋?jù)此，筆者認為，由村民會議討論決定的房地產(chǎn)抵押，企業(yè)法人代表才有締約房地產(chǎn)抵押資格。又如《全民所有制企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例》規(guī)定：“……企業(yè)有資產(chǎn)處置權……對關鍵設備……或重要建筑物可以出租。經(jīng)政府主管部門批準，可以抵押?！边@說明，未經(jīng)政府部門批準的，重要的房地產(chǎn)抵押國有企業(yè)是無締約資格的。也就是說締約主體要合格，房地產(chǎn)抵押的主體要合法，其客體也必須合法，才能有效。

房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的合稱。包括房屋和土地，房依地建，地為房載，兩者密不可分。根據(jù)擔保法律規(guī)范之規(guī)定。房地產(chǎn)的抵押標的物是房地產(chǎn)而非他物。房地產(chǎn)是不動產(chǎn)之一，并非是全部的不動產(chǎn)。因法律上的不動產(chǎn)還包括林木等其它地上定著物。房地產(chǎn)抵押的標的物是：1.抵押人所有的房屋。抵押人對該房所有權，且未喪失處分權。以自己不享有處分權的房地產(chǎn)抵押的，抵押則無效，因其有法律瑕疵。此乃是物權法上的要求，因為只有民事主體對該物所有權并有處分權，才能行使法律上的權利，而與所有權相對應的他物權，則依法要受到不同程度的限制，此點要明確?！鞍捶莨灿腥藢ζ渥约合碛兴袡嗟姆康禺a(chǎn)，可以作為房地產(chǎn)的抵押物”。如兄弟二人各有二分之一的主張，其弟經(jīng)商資金短缺，以自己二分之一的房地產(chǎn)抵押貸款：“共同共有人之一要抵押房地產(chǎn)，其他共有人明知或應知未提出異議，則視為同意?！边@均是合法的處分。2.抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋。國有土地使用權可依法抵押，但必須抵押人有權處分。無處分權者，不能用于抵押。但如果具有使用權的國有土地上無房屋，也不建房屋，則不能成為房地產(chǎn)抵押標的物，如抵押人依法有權處分的房屋抵押或依法抵押的國有土地上有在建或竣工的房屋，則為房地產(chǎn)抵押。3.以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企業(yè)廠房抵押，集體土地使用權原則上不得抵押，但地上有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企業(yè)廠房的可以抵押，則成為房地產(chǎn)抵押的客體。4.樓花。樓花是房屋只不過是期房而非現(xiàn)房。樓花是指依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋并預售給購房者的房屋。樓花是以按揭的方式最終成為房地產(chǎn)抵押的客體。

樓花按揭是商品房預售合同中的購房者（按揭人）將其根據(jù)該合同取得的房屋期待權讓渡給銀行（按揭權人）作為償還其貸款的擔保。司法實踐中，樓花按揭包括在建工程和預售商品房抵押。

在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程投入的資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款的擔保。以在建工程抵押的必須符合規(guī)定的條件。凡未全部建成、運轉正常的建設項目稱為在建工程，尚未建造或正在建設中的房屋是獨立的交易客體。

預售商品房抵押是指購房者在支付首期房款后，由貸款銀行代其支付剩余的購房款，將所購的預售商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款的擔保。房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂的房屋買賣合同實際上是商品房預售合同，房地產(chǎn)開發(fā)商所售的樓房是期房即樓花。房屋尚未建成，抵押登記只是預售商品房合同登記。當房屋竣工后與銀行辦理房地產(chǎn)抵押。此時，才為真正的房地產(chǎn)抵押。樓花按揭沖破了我國抵押權理論與司法實踐。目前，樓花按揭已成為我國房地產(chǎn)金融體系的重要組成部分，以法律的形式確立了樓花成為房地產(chǎn)抵押的客體。

二、房地產(chǎn)抵押的登記

房地產(chǎn)抵押是擔保制度，又是房地產(chǎn)抵押的雙方當事人約定，故此種物權的擔保為約定的擔保物權，是抵押權人在債務人或第三人的房地產(chǎn)上設定的物權，因此又稱為他物權。《中華人民共和國擔保法》規(guī)定：“抵押合同的雙方自登記之日起生效?！闭f明房地產(chǎn)抵押登記是法定的登記。此處的登記是指房地產(chǎn)抵押合同的雙方當事人共同到行政機關申請抵押物登記，由登記處機關在簿記上對抵押物的標注。此處要注意，房地產(chǎn)抵押合同是要式合同而非口頭合同，不能適用《中華人民共和國合同法》的“因實際履行而成立的合同”的條款。因《中華人民共和國合同法》第123條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋７ㄊ呛贤ǖ奶貏e法，故適用特別法的規(guī)定。擔保法規(guī)定的房地產(chǎn)抵押合同是書面合同。

房地產(chǎn)抵押登記是什么性質(zhì)的登記。有觀點說是物權公示，為的是保護第三人；有觀點認為抵押合同為效力而設。筆者傾向于后者的觀點。理由是，由中國人民大學法學院教授王利明主編，司法部律師考試委員會編審，2000年6月法律出版社出版的全國律師資格考試用書《民法學》對法律上的公示的內(nèi)涵揭示為，所謂公示是指物權在變動時，必須將變動的事實通過公示的方式，向社會公眾公開，從而使社會公眾知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害，并保護交易安全。但房地產(chǎn)抵押合同登記時，物權沒有變動，何來物權公示？而房地產(chǎn)抵押物的物權變動，亦是日后可能發(fā)生而非必然發(fā)生。筆者認為，此登記的性質(zhì)是具有向公眾發(fā)出的警示，提醒欲與抵押人發(fā)生對抵押物的交易注意和證明房地產(chǎn)抵押合同生效和有關國家機關對抵押合同的合法性事前監(jiān)督的性質(zhì)。理由是：“抵押物登記”是記載抵押物的有關信息，如面積、結構、座落地點等。讓公眾知曉，知道此物已抵押并登記在案，如與之交易，應慎重而為之，以免房地產(chǎn)抵押時，買受人的權益受損。

根據(jù)國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》、建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等法律、法規(guī)規(guī)定，由房地產(chǎn)抵押合同的雙方當事人共同向登記機關申請登記?！叭缫环竭`背誠實信用原則，不協(xié)助另一方登記的，致使債權人受到損失的，拒絕協(xié)助登記的一方應承擔損害賠償責任?！比舫稍A，屬違反先契約義務賠償之訴?！爱斒氯宿k理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因無法辦理登記的，抵押人向債權人交付權利憑證的，可認定債權人有優(yōu)先受償權。但未辦理登記的，不得對抗第三人?！狈康禺a(chǎn)抵押合同若不依法登記，抵押權人的權益不會得到法律全面保護。

三、房地產(chǎn)抵押的實現(xiàn)

房地產(chǎn)抵押的實現(xiàn)是指房地產(chǎn)抵押權人在債權期限屆滿時，未全部清償和債權期限未滿時，有法定的情形出現(xiàn)的，且未受全部清償時，其就房地產(chǎn)抵押物的價值優(yōu)先受償?shù)男袨?。房地產(chǎn)抵押權人從設定抵押權的那一天開始，就希望自己的債權得到如期足額的清償，就希望自己的抵押權如期實現(xiàn)，達到此目的的前提要明確抵押權的效力。房地產(chǎn)抵押權的效力是指抵押權法律約束力的范圍。對此，除房地產(chǎn)抵押合同另有約定外，依《中華人民共和國擔保法》規(guī)定，法定效力范圍是：1、主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用；2、抵押物的效力，如抵押人對抵押物的轉讓、混合、添附、法定孳息等均為效力范圍，只要是合法有效的房地產(chǎn)抵押，抵押權均滲透其中，得以全面保護；3、對房地產(chǎn)抵押人的效力，在抵押期間，抵押人的行為足以使房地產(chǎn)抵押的價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿?，其目的在于保護抵押權人的抵押權實現(xiàn)。

房地產(chǎn)抵押實現(xiàn)的方式，這里的方式即手段和方法。無論采取何種方式、手段、方法，抵押權人均須依法進行，因為法律是雙刃劍。要求的是社會的公平，任何違法行為都會受到法律的追究。所以說，權利的行使亦要合法。抵押實現(xiàn)的前提是：1.債權期限屆滿，債權未獲全面清償；2.房地產(chǎn)抵押合同合法有效，無任何法律上的瑕疵；3.房地產(chǎn)抵押權人在法定期限內(nèi)主張權利。三者同時具備，缺一不可。

房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)的方式：1.房地產(chǎn)抵押主體雙方協(xié)商，以抵押物折價歸抵押權人所有，即以物償債的方法。雙方協(xié)商一致，以誠實信用、公正公平的精神，根據(jù)市場價格確定抵押物價格，如雙方有爭議，可委托法定部門評估，雙方認可后，可辦理抵押物的物權變動手續(xù)，價差交割完畢。2.主體雙方將抵押物協(xié)商，進行予以拍賣，變賣抵押物，將抵押物變現(xiàn)貨幣的償債行為。當事人雙方可委托拍賣行拍賣、變賣，如果拍賣、變賣成功，將所得價款先支付拍賣、變賣費用，剩余款項由債權人優(yōu)先受償，若拍賣價款超過債權部分，超過部分由抵押人所有，若價款償債的不足部分由債務人清償（此處的債務人不一定是抵押人）。3.前兩種方法都失敗的情況下，抵押權人可向法院起訴，請求法院強制拍賣、變賣抵押物，使債權受償，方法與拍賣、變賣相似。4.當房地產(chǎn)抵押標的物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可就抵押物所得的保險金、賠償金，或者補償優(yōu)先受償。對于此種實現(xiàn)的情形，法理上稱為物上代位權。當擔保的債權未屆滿清償期時，抵押權人可向人民法院對保險金、賠償金或者補償金采取保全措施。這是一種特殊的財產(chǎn)保全，其宗旨是保障抵押權的實現(xiàn)。5.樓花按揭的實現(xiàn)的方式。樓花按揭實現(xiàn)方式，主要是通過類似債權人代位權的方法得以實現(xiàn)。樓花按揭期間，銀行（按揭權人）可以代位行使商品房預售房屋預售合同中購房者（按揭人）的權利。未經(jīng)銀行同意，購房者和房地產(chǎn)開發(fā)商，不得擅自變更、轉讓和解除房屋預售合同，不得以任何行為可能致使合同無效。在購房者不履行貸款合同時，銀行可以代替購房者成為商品房預售合同買方，有權處分抵押的樓花，或取得樓花竣工后的房屋所有權或者房地產(chǎn)開發(fā)商代購房者還清欠款后，解除商品房預售合同；另一種實現(xiàn)的方式是：銀行在不解除商品房預售合同時，有權以預售合同購房者的名義，參與房屋預售合同訴訟，要求房地產(chǎn)開發(fā)商承擔保證責任。

房地產(chǎn)抵押的土地使用權因劃撥形式而取得的，該房地產(chǎn)拍賣后，從所得價款中繳納出讓金的額度后，抵押權人方可優(yōu)先受償；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企業(yè)廠房抵押的，在實現(xiàn)抵押權時，未經(jīng)法定程序，不得改變土地權屬和用途。房地產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)，是對債權得以清償，完成了房地產(chǎn)抵押的使命。

因此，只有按照法律程序和依據(jù)解決實際問題，才能為企業(yè)和社會起到保駕護航的作用，更好地為市場經(jīng)濟主體提供優(yōu)質(zhì)法律服務。

參考文獻：

1.戴相龍，黃達.中華金融辭庫.中國金融出版社，1998

2.王志偉.失衡背景下的房地產(chǎn)市場泡沫及風險管理.經(jīng)濟管理出版社，2010

（作者單位：北方華安工業(yè)集團有限公司辦公室 黑龍江齊齊哈爾 161046）（責編：李雪）