論CISG的根本違約制度

鄒國(guó)勇 陳曼莉

摘要：1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條兼采英美法系和大陸法系的有關(guān)規(guī)定，從基本標(biāo)準(zhǔn)和約束性條件兩個(gè)方面來(lái)規(guī)定根本違約制度，并將根本違約劃分為預(yù)期根本違約、拒絕履行或履行不能、遲延履行和不適當(dāng)履行等四種情形。《公約》對(duì)根本違約所規(guī)定的“約束性條件”并不排斥對(duì)違約后果嚴(yán)重性的要求，條款用語(yǔ)具有合理性，成功地兼顧了英美法系和大陸法系的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：CISG；根本違約制度；界定標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：F744

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2012)07-0174-05

根本違約制度由英美判例法發(fā)展而來(lái)，在國(guó)際貨物買賣合同中具有舉足輕重的地位，但學(xué)術(shù)界對(duì)于1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(英文縮寫為CISG，以下簡(jiǎn)稱《公約》)第25條所規(guī)定的根本違約制度各執(zhí)己見，莫衷一是。在1980年維也納外交會(huì)議上，各國(guó)代表對(duì)該制度進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論。這一方面反映出各國(guó)對(duì)于根本違約這一制度在理解上的差異，另一方面也反映出該制度在國(guó)際貿(mào)易合同中的重要性。我國(guó)作為《公約》的締約國(guó)和世界貿(mào)易大國(guó)，探討《公約》的根本違約制度在理論與實(shí)踐上都有重要意義。

一、根本違約制度的起源

(一)英國(guó)判例

根本違約起源于英國(guó)法，至于根本違約制度究竟何時(shí)開始出現(xiàn)，至今沒(méi)有確切的說(shuō)法。按照一些英國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，真正確立根本違約制度的是1876年“波薩德訴斯皮爾斯”一案。在19世紀(jì)的英國(guó)法律中，合同條款被分為“條件”和“擔(dān)保”兩類：“條件”條款是合同中重要的、根本性的條款；“擔(dān)?！睏l款是合同中次要的、附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，產(chǎn)生的法律后果也有所不同。在“波薩德訴斯皮爾斯”案中，一名女演員與劇場(chǎng)約定在歌劇中擔(dān)任主角，但該演員由于生病在歌劇上演期到來(lái)時(shí)未到達(dá)劇場(chǎng)，而是一周后才到達(dá)，劇場(chǎng)經(jīng)理無(wú)法推遲歌劇上演而找到其他人擔(dān)任主角并與該女演員解除了合同。法院認(rèn)為，該女演員違背了“條件”條款，故劇場(chǎng)經(jīng)理有解除合同的權(quán)利。但在另一個(gè)同樣涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判決。在1876年“貝蒂訴蓋伊”一案中，某歌劇演員許諾為英國(guó)的某音樂(lè)會(huì)表演3個(gè)月，并約定在音樂(lè)會(huì)開始前6天就開始排練，但該演員實(shí)際上僅提前了兩天抵達(dá)劇院，因此導(dǎo)演拒絕履約并要求解除合同，并提起訴訟。法庭認(rèn)為，原告違反的僅是“擔(dān)?！睏l款，因?yàn)楹贤摹皸l件”條款是當(dāng)事人履行表演義務(wù)，而排練屬于次要義務(wù)，因此不能因此解除合同?？梢?，在英國(guó)早期的判例中，只有在違反“條件”條款時(shí)才認(rèn)為是構(gòu)成根本違約，受損方有權(quán)解除合同并索賠，其履約責(zé)任也被解除，而“擔(dān)?！睏l款僅賦予受損方索賠的權(quán)利，無(wú)權(quán)解除合同，受損方履行有關(guān)合同義務(wù)并未受到影響。

隨著時(shí)代的演進(jìn)，自20世紀(jì)中期開始，英國(guó)法院發(fā)現(xiàn)，將合同劃分為條件和擔(dān)保兩類是不全面的，還存在這第三類條款，即“中間條款”或“無(wú)名條款”，他們處于“條件”和“擔(dān)?！敝g。違反這類條款并不當(dāng)然地使受損方有權(quán)解除合同。如果違反這類條款，使合同無(wú)法履行，受損方則有權(quán)解除合同并索賠，如果僅對(duì)隨后的合同產(chǎn)生輕微的影響，受損方則僅有權(quán)索賠但仍須履行合同義務(wù)。確立這一條款的典型案件是1962年“香港菲爾裝船有限公司訴卡韋沙基·森·卡薩有限公司”一案。該案中，船東對(duì)船舶適航性明示允諾：“船舶在各方面適宜于運(yùn)輸普通貨物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不適航也屬于違反條件條款，但審理該案的法官約普厄翰大法官認(rèn)為這種適航性的保證實(shí)際上并未視為條件。他解釋道：“……適航性的條款會(huì)因?yàn)榇叭魏畏矫娴妮p微不適而遭違反。……如果一顆釘子從木船的板材上脫落，或在航行中沒(méi)有正常的醫(yī)藥供應(yīng)，或兩個(gè)錨未置于甲板上等等，那么船主就違反了適航的保證。在這些情況下，當(dāng)事人期望租船人有權(quán)就對(duì)方的輕微違約而立即解除合同，是違背常理的。”英國(guó)出現(xiàn)的“中間條款”新分類，體現(xiàn)了一種向美國(guó)及大陸法系國(guó)家以違約后果作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的“客觀主義”靠攏的趨勢(shì)。

(二)美國(guó)法上的“重大違約”

雖然英國(guó)對(duì)合同條款的分類對(duì)美國(guó)合同法產(chǎn)生了較大的影響，但是美國(guó)并未采用英國(guó)的分類方法而是做了不同的規(guī)定。美國(guó)法也沒(méi)有使用“根本違約”的概念，使用的是“重大違約”。當(dāng)一方當(dāng)事人構(gòu)成重大違約時(shí)，另一方有權(quán)解除合同。盡管美國(guó)法中“重大違約”與英國(guó)普通法“違反條件”在法律后果上都是解除合同，但兩者實(shí)際上代表著完全不同的思維方法。“條件”是對(duì)合同條款性質(zhì)的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”。必須考察雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否把它當(dāng)作合同的要素，“違反條件”解除合同依據(jù)的是合同條款的性質(zhì)，具有主觀性；“重大違約”則是對(duì)違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對(duì)方所造成的實(shí)際損害的大小，“嚴(yán)重違約”解除合同依據(jù)的是違約后果的嚴(yán)重性，具有客觀性。由此可見，美國(guó)法的規(guī)定使根本違約制度從“條款主義”開始轉(zhuǎn)向“結(jié)果主義”。

(三)大陸法系的“結(jié)果主義”

大陸法系將違約分為根本違約和非根本違約。這種劃分方法最早可以追溯到羅馬法中的“法律不理瑣事”原則。然而，繼受了羅馬法的大陸法系國(guó)家并沒(méi)有“根本違約”的明確概念，學(xué)者們一般把違約區(qū)分為給付不能、給付遲延、給付拒絕和不完全給付等，并且規(guī)定了合同解除制度。在法國(guó)，法院在判斷是否允許非違約方解除合同時(shí)，違約的嚴(yán)重程度是一個(gè)重要的參考因素，但就違約嚴(yán)重程度之判斷并未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和概念。德國(guó)對(duì)于違約的嚴(yán)重程度也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，根據(jù)德國(guó)法，由于一方的原因致使部分給付不能、給付遲延或不完全給付時(shí)，如果“合同的履行對(duì)于對(duì)方無(wú)利益”，對(duì)方得解除合同。此處所謂“無(wú)利益”，是指受害方已無(wú)法獲得訂立合同時(shí)所期待得到的利益。學(xué)說(shuō)上認(rèn)為德國(guó)法的“無(wú)利益”概念與英美法中的“根本違約”或“重大違約”頗為相似，惟其內(nèi)容及適用范圍要窄一些。從法國(guó)法和德國(guó)法的相關(guān)規(guī)定可以看出，對(duì)于根本違約制度，大陸法系仍然采用“結(jié)果主義”，但具體規(guī)定和形式與英國(guó)普通法和美國(guó)法有所區(qū)別。

二、《公約》第25條對(duì)根本違約制度的界定

《公約》第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，致使實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且是一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于同樣情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！币罁?jù)公約的這種規(guī)定，認(rèn)定“根本違約”有兩個(gè)界定標(biāo)準(zhǔn)：一是基本標(biāo)準(zhǔn)，二是約束性條件。基本標(biāo)準(zhǔn)即是“蒙受損害，致使實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”；約束性條件是“除非違反合同的一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同狀況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果”。由于公約對(duì)“損害”、“預(yù)見性”未進(jìn)行更確切的規(guī)定，而“損害”和“預(yù)見性”本身又具有很大的不確定性，因此，對(duì)于如何運(yùn)用公約的規(guī)定，理論界和實(shí)務(wù)界有不同的看法。

(一)基本標(biāo)準(zhǔn)

“根本違約”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“受害方蒙受重大損害，致使實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。“蒙受損害”是指失去利益，可能造成損失；“重大”是指一方違約以至于實(shí)際上剝奪了另一方“根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西”。這一條標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵點(diǎn)就是來(lái)理解“損害”。“損害”本身有三層意思或說(shuō)三個(gè)要素：對(duì)受害方的有關(guān)損害、損害之實(shí)質(zhì)性、損害與合同項(xiàng)下的期待成比例。這三個(gè)要素中，“實(shí)質(zhì)性”是一個(gè)很有爭(zhēng)議的概念。在實(shí)踐中，法院一般都會(huì)考慮貨物的價(jià)值、買方購(gòu)買貨物的目的、違約造成的實(shí)質(zhì)和預(yù)期損害程度、其他因違約造成的對(duì)商業(yè)活動(dòng)的干擾等因素。損害的另一要素“損害與合同項(xiàng)下的期待成比例”表明并非任何一個(gè)期待都是受《公約》保護(hù)的，這種期待必須是根據(jù)合同的合理期待。但是，究竟什么期待才是合理期待呢?這要取決于具體的合同性質(zhì)和合同條款所考慮的風(fēng)險(xiǎn)分配、習(xí)慣做法及公約的補(bǔ)充條款等。因此，對(duì)于一份機(jī)器零部件銷售合同與一份食品銷售合同，其合理期待就是有所差別的。由此可見，《公約》把期待限定為“根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西”是為了限制而不是擴(kuò)大根本違約的適用范圍。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在對(duì)1978年公約草案所作的評(píng)注中也曾指出：“損害是否嚴(yán)重，應(yīng)根據(jù)每一事件的具體情況來(lái)確定，例如合同金額、違反合同造成的金額損失，或者違反合同對(duì)受害人其他活動(dòng)的影響程度?！碑?dāng)然，除了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的規(guī)定和法院判決，理論界還援引了一些因素來(lái)確定違約是否具有根本性，大體可以分為：(1)合同義務(wù)的性質(zhì)；(2)違約情形的嚴(yán)重性；(3)救濟(jì)性措施；(4)履約能力；(5)履約的意愿或自覺(jué)性；(6)一方是否依賴另一方的將來(lái)履行；(7)給予補(bǔ)救；或(8)可能提供補(bǔ)救。

(二)約束性條件

某一違約行為雖已符合上述“使受害方蒙受重大損害”的基本標(biāo)準(zhǔn)，但要最后認(rèn)定為“根本違約”，以采取受害方在另一方根本違反合同時(shí)的各項(xiàng)補(bǔ)救措施，還要受另一項(xiàng)條件的約束，即除非違反合同的一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同狀況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。換句話說(shuō)，衡量“根本違反合同”的另一個(gè)條件是否預(yù)知——即主觀標(biāo)準(zhǔn)；其次還要看一個(gè)與違約方具有“同等資格”、“通情達(dá)理”的人處于相同情況中能否預(yù)知——即客觀標(biāo)準(zhǔn)。所以，發(fā)生違約行為“通情達(dá)理”、“處于相同情況”的客觀的第三人也不能預(yù)見到其違約會(huì)致使對(duì)方蒙受重大損害時(shí)，才有可能免除根本違反合同的法律責(zé)任，也就是說(shuō)，違反合同的一方不因僅僅證明他事實(shí)上沒(méi)有預(yù)見該結(jié)果，即可逃避賠償責(zé)任，他還須證明他沒(méi)有理由會(huì)遇見該結(jié)果。“沒(méi)有理由會(huì)預(yù)見”顯然最終主要以一個(gè)客觀的第三人——與違約方具有同等資格、通情達(dá)理、處于相同情況中能否合理預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)的。由此可見，根本違約的“約束性條件”是一個(gè)主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，但是，由于“預(yù)見性”本身的模糊性，學(xué)界和實(shí)務(wù)界在使用該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)也是有很大的爭(zhēng)議的，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在“預(yù)見性的時(shí)間點(diǎn)如何確定”和“如何判斷是否可預(yù)見”兩個(gè)方面。

1預(yù)見性的時(shí)間點(diǎn)的確定。《公約》第25條在界定根本違約時(shí)，并沒(méi)有說(shuō)明一方什么時(shí)候的違約后果是必然可以預(yù)見的?！豆s》談判代表德國(guó)學(xué)者Schlechtriem主張，預(yù)見性的判定時(shí)間應(yīng)該限制在合同訂立時(shí)。也有的學(xué)者持更為溫和的觀點(diǎn)，認(rèn)為大多數(shù)時(shí)候，預(yù)見性限定在合同訂立時(shí)，但也不排除在特殊案件中合同訂立之后產(chǎn)生這種預(yù)見性。因?yàn)橐恍┬畔⒅荒茉诤贤喠⒅蟮穆男兄胁拍芴峁芎Ψ饺匀豢梢砸蕾囁鼈冎鲝堫A(yù)見性成立。還有些人認(rèn)為《公約》沒(méi)有規(guī)定預(yù)見性的時(shí)間是個(gè)疏漏，但這個(gè)疏漏可以根據(jù)第74條有關(guān)損害賠償額的規(guī)定來(lái)彌補(bǔ)。第74條規(guī)定：“損害賠償額不得超過(guò)違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對(duì)違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失”。由此可以推斷，違約人預(yù)見其違約后果的時(shí)間應(yīng)是訂立合同之時(shí)。但筆者認(rèn)為這種推定是不正確的，因?yàn)榈?5條和第74條的“預(yù)見性”要求具有不同的目的，后者是為了達(dá)到限制違約方賠償范圍，排除對(duì)無(wú)關(guān)損害后果的責(zé)任的目的；而前者是為了把違約行為及解除合同的法律后果限制在適當(dāng)場(chǎng)合。其實(shí)，《公約》制定者在此處的規(guī)定并不是疏忽，而是故意不規(guī)定預(yù)見時(shí)間，留給各國(guó)法院或仲裁庭根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行自由裁量?！豆s》起草談判代表美國(guó)學(xué)者Honnold更明確地指出，構(gòu)成根本違約的“可預(yù)見性”應(yīng)從故意違反合同時(shí)算起，“如果賣方故意地背離合同規(guī)定延遲交貨，或發(fā)運(yùn)數(shù)量或質(zhì)量上違反合同的貨物，并且此時(shí)他應(yīng)該知道這種背離合同會(huì)帶給對(duì)方當(dāng)事人嚴(yán)重?fù)p害，這種違約就是根本性的”。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也反映了第25條的立法本意，是可以接受的。

此外，還應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，“損害”并不是一個(gè)靜態(tài)的因素。很多時(shí)候，它可能會(huì)發(fā)生在違約行為的持續(xù)進(jìn)行的過(guò)程中。如此一來(lái)，將實(shí)質(zhì)性損害預(yù)見時(shí)間限定在合同訂立之時(shí)是不合理的。因此，筆者認(rèn)為，根本違約的預(yù)見性可以產(chǎn)生于合同訂立之后。值得注意的是，第25條規(guī)定的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)還暗含著這樣一層意思：當(dāng)這種實(shí)質(zhì)性損害后果變得可預(yù)見時(shí)，違約方能夠避免這種損害。因此，如果買方對(duì)及時(shí)發(fā)貨的特殊要求是在貨物被發(fā)送出去以后才提出的，一個(gè)微小的偏離合同的行為(比如，一天的遲延)就不會(huì)構(gòu)成根本違約。因?yàn)榧词勾藭r(shí)“實(shí)質(zhì)性的損害后果”變得可預(yù)見，賣方也不能夠避免。何況這種無(wú)法避免并非基于賣方的過(guò)錯(cuò)，而是基于買方溝通的遲延。由以上分析，我們可以得出結(jié)論，預(yù)見性可以基于合同訂立之后提供的信息而成立，但若此時(shí)違約方并非由于他的過(guò)錯(cuò)已經(jīng)無(wú)法避免這種損害，受害方仍不能主張根本違約。

2如何判斷可預(yù)見性。有些學(xué)者認(rèn)為，《公約》第25條的規(guī)定，可能會(huì)使違約方主張他實(shí)際上并未預(yù)見到實(shí)質(zhì)損害，因而其行為并不構(gòu)成《公約》第25條所指的根本違約。這種擔(dān)憂是不必要的。因?yàn)椤豆s》第25條的規(guī)定是主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。雖然不可預(yù)見性可能取決于違約方的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)事實(shí)、他對(duì)周圍情況的分析和理解等等，但是違約方的個(gè)人素質(zhì)不是決定性的。相反，《公約》有關(guān)預(yù)見性的主客觀兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，客觀標(biāo)準(zhǔn)具有更決定性的意義。違約方必須證明不但他沒(méi)有預(yù)見到違約帶來(lái)的有害影響，而且在同樣情況下同等資格、通情達(dá)理的人也不可能預(yù)見到此類影響。因此，違約方不承認(rèn)他能夠預(yù)見違約后果對(duì)認(rèn)定構(gòu)成“根本違約”與否沒(méi)有起決定作用。在實(shí)際的案例中，法官可以依據(jù)《公約》所提供的客觀方法，讓一個(gè)“通情達(dá)理”的第三人處在違約方的位置來(lái)判斷違約后果是否可預(yù)見。當(dāng)然，需要說(shuō)明的是，雖說(shuō)這種方法對(duì)違約性質(zhì)的界定有了客觀性。但由于對(duì)“第三人”的選擇需要考慮太多的因素，如經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、語(yǔ)言等，法官對(duì)“通情達(dá)理的第三人”的選擇過(guò)程也面臨重重困難。值得注意的是，“通情達(dá)理的第三人”的標(biāo)準(zhǔn)必須考慮到違約方的特定行業(yè)。因?yàn)樵诓煌袠I(yè)中，何謂通情達(dá)理是不同的。同樣，確定第三人“與違約方所處同樣情況”也絕非一件易事。在跨國(guó)貿(mào)易中，“所處同樣情況”需要考慮的因素有市場(chǎng)條件、國(guó)家法律體系、交易雙方以往的交易習(xí)慣等。

三、根本違約的具體情形

《公約》除了在第25條對(duì)根本違約做了原則性的規(guī)定，而且還借鑒了英美法系的做法規(guī)定了預(yù)期根本違約，參考大陸法系國(guó)家的做法規(guī)定了拒絕履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等情形下的根本違約，將根本違約的情形具體化。

(一)預(yù)期根本違約

實(shí)踐中，由于各種原因，有的當(dāng)事人可能在履行期到來(lái)之前表現(xiàn)出他打算違反合同，這就構(gòu)成事先違反合同或者預(yù)期違反合同?！豆s》借鑒了英美法系的重大違約與預(yù)期重大違約制度，規(guī)定了預(yù)期根本違約制度。其第72條第(1)項(xiàng)規(guī)定：“如果在履行合同日期之前，明顯看出，一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效?！睆牡?2條的措詞可以看出，預(yù)期根本違約只需要根本違反合同的可能性極大，而不需要完全肯定該行為一定會(huì)發(fā)生。一項(xiàng)裁決指出，關(guān)于事先聲明拒不履行義務(wù)的主張必須表明：(1)被告在合同規(guī)定的履行合同日期之前，有意違反合同；(2)這種違約是根本性違約。

(二)拒絕履行或履行不能

拒絕履行是指履行期限到來(lái)之后，債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由拒不履行債務(wù)的行為。德國(guó)學(xué)者通常認(rèn)為，拒絕履行違反了信守給付的義務(wù)，可構(gòu)成積極侵害債權(quán)。拒絕履行構(gòu)成毀約，當(dāng)然也構(gòu)成根本違約。履行不能包括自始不能和嗣后不能。自始不能屬于債務(wù)成立問(wèn)題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問(wèn)題。作為違約狀態(tài)的履行不能已使合同的整個(gè)目的落空，無(wú)疑已經(jīng)構(gòu)成根本違約，在違約方具有可歸責(zé)性的場(chǎng)合，非違約方可以解除合同。值得提出的是，《公約》只調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)問(wèn)題，合同自始履行不能導(dǎo)致的合同效力問(wèn)題由國(guó)內(nèi)法調(diào)整。

(三)遲延履行

一般說(shuō)來(lái)，遲延履行是否構(gòu)成根本違約，有不同的處理情況。根據(jù)《公約》第47條第(1)款，買方可以規(guī)定一段合理時(shí)限的額外時(shí)間，讓買方履行其義務(wù)。第49條規(guī)定：如果賣方不在買方按照第47條第(1)款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)交貨，或賣方聲明他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)交貨，買方可以宣告合同無(wú)效。第64條則規(guī)定，如果買方?jīng)]有在賣方規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)付款或者收貨，賣方也可以宣告合同無(wú)效。根據(jù)這些相關(guān)規(guī)定，針對(duì)遲延履行的情形可以采取不同的處理方法：第一，雙方在合同中確定了履行期限，規(guī)定在履行期限屆滿后，債權(quán)人可以不再接受履行。在此情況下，期限條款已成為了合同最重要的條款，債務(wù)人一旦遲延，債權(quán)人有權(quán)解除合同。第二，如果履行期限構(gòu)成了合同必要的因素，不按期履行，將會(huì)使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，則遲延后應(yīng)解除合同。第三，遲延履行以后，債權(quán)人能夠證明繼續(xù)履行無(wú)任何利益，比如債權(quán)人證明，因?yàn)閭鶆?wù)人遲延時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，市場(chǎng)行情發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行將使債權(quán)人蒙受重大損失，則應(yīng)允許解除合同。第四，在《公約》框架下，如果遲延履行尚未構(gòu)成根本違約，受害方可以確定一段履行寬限期，若違約方未在這一寬限期內(nèi)履約，受害方可以解除合同。因此，未在履行寬限期內(nèi)履約會(huì)使非根本違約變成根本違約。

(四)不適當(dāng)履行

不適當(dāng)履行是指合同當(dāng)事人雖然履行了義務(wù)，但其履行不符合合同和法律的規(guī)定。根據(jù)《公約》及英美國(guó)家的判例，在一方不適當(dāng)履行的情況下，判斷是否構(gòu)成根本違約通常應(yīng)考慮三個(gè)因素：(1)違約金額的大小。如果違約金額大，占全部合同金額的大部分，一般可以認(rèn)為是根本違約；如果違約金額較小，則不構(gòu)成根本違約。(2)對(duì)合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的影響。如果不適當(dāng)履行對(duì)合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有重大影響，使另一方當(dāng)事人根據(jù)合同期待達(dá)到的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，一般也可認(rèn)為構(gòu)成根本違約。(3)違約方能否及時(shí)做出補(bǔ)救。如果違約方能及時(shí)采取補(bǔ)救措施，使守約方免遭“實(shí)質(zhì)性”的損害，就不構(gòu)成根本違約。反之，賣方拒絕承認(rèn)違約并拖延時(shí)間而不補(bǔ)救，致使買方蒙受嚴(yán)重?fù)p害，則構(gòu)成根本違約。正如美國(guó)教授Honnold在其論著中所指出的那樣，“迅速合理的補(bǔ)救使得根本違約無(wú)法成立，否則，《公約》第48條賦予賣方補(bǔ)救的權(quán)利就失去意義了。”

四、CISG根本違約界定標(biāo)準(zhǔn)評(píng)析

對(duì)于《公約》有關(guān)根本違約的規(guī)定，學(xué)界存在著各種批評(píng)意見。有學(xué)者提出，《公約》規(guī)定必須具備兩個(gè)條件才構(gòu)成根本違約嚴(yán)格限定了根本違約的構(gòu)成，甚至有時(shí)限制非違約方的權(quán)利。例如，違約方對(duì)結(jié)果的預(yù)見程度在不同的案件中是不同的，倘若違約方對(duì)結(jié)果的預(yù)見很少，甚至根本沒(méi)有預(yù)見，而違約的結(jié)果實(shí)際仍造成重大損害，在此情況下，因?yàn)檫`約方的行為不構(gòu)成根本違約，非違約方仍必須受已被嚴(yán)重違反的合同的拘束。這顯然有失公平。至于違約人能否預(yù)見，是一個(gè)過(guò)錯(cuò)程度問(wèn)題，不應(yīng)影響到解除權(quán)的實(shí)際行使。該觀點(diǎn)認(rèn)為，《公約》規(guī)定的雙重要件，不如德國(guó)法僅以違約的后果為標(biāo)準(zhǔn)以及美國(guó)法僅根據(jù)具體違約程度來(lái)確定是否可解除合同，更有利于保護(hù)債權(quán)人。并且，《公約》本身用語(yǔ)過(guò)于模糊，不利于《公約》的廣泛適用。但是，筆者認(rèn)為《公約》的規(guī)定恰到好處，是比較妥當(dāng)?shù)?，主要有以下幾點(diǎn)理由。

(一)《公約》的“約束性條件”并不排斥對(duì)違約后果嚴(yán)重性的要求

《公約》第25條所規(guī)定的“約束性條件”中的預(yù)見性不應(yīng)該僅僅理解為對(duì)當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度的判斷，它更注重的是客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。這也是《公約》“約束性條件”規(guī)定主客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷的成功之處。一方面，如果違約方預(yù)見到了違約的嚴(yán)重?fù)p害后果仍然為之，那是故意違約，若造成實(shí)質(zhì)性損害，自然成立根本違約；另一方面，如果違約方?jīng)]有預(yù)見到，《公約》規(guī)定了當(dāng)一個(gè)通情達(dá)理之人在相同情況下卻可以預(yù)見，那么若造成實(shí)質(zhì)性損害，仍然成立根本違約?！豆s》主客觀標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以避免學(xué)界對(duì)于《公約》規(guī)定雙重條件限定了根本違約構(gòu)成、不利于保護(hù)債權(quán)人的擔(dān)憂。

(二)《公約》條款用語(yǔ)具有合理性

雖然，有些學(xué)者批評(píng)《公約》條款用語(yǔ)具有一定的模糊性，不利于《公約》的普遍適用。但筆者認(rèn)為，不可能再給根本違約擬定一個(gè)更明確的定義了，因?yàn)閲?guó)際銷售合同的種類和性質(zhì)千差萬(wàn)別，不可能規(guī)定一個(gè)更加具體的條款。條款越具體，或許越會(huì)限制《公約》的適用。再者，《公約》只是用來(lái)描述一種非常嚴(yán)重的違約，只能用模糊的詞語(yǔ)來(lái)說(shuō)明，更加確定的結(jié)果應(yīng)該根據(jù)個(gè)案決定，可以通過(guò)判例來(lái)完善對(duì)《公約》根本違約的界定。合同條款越具體，解釋的范圍就越狹窄。公約的不確定性可以通過(guò)這種方法來(lái)避免，我們也不能苛求立法的完美無(wú)缺。正如博登海默所言，“賦予法官糾正和補(bǔ)充的權(quán)力是適當(dāng)?shù)摹薄?/p>

(三)《公約》成功兼顧英美法系和大陸法系的規(guī)定

《公約》的首要宗旨是統(tǒng)一適用，然而，誠(chéng)如前文所述，大陸法和英美法對(duì)根本違約的規(guī)定是很不相同的，因此，對(duì)于規(guī)范國(guó)際貨物銷售合同的《公約》自身對(duì)根本違約的規(guī)定要做出一定的協(xié)調(diào)。否則，假如合同雙方當(dāng)事人來(lái)自不同法系的國(guó)家，對(duì)解決爭(zhēng)議的標(biāo)準(zhǔn)本身就存在巨大分歧，糾紛將無(wú)法解決?！豆s》的成功之處就在于，它結(jié)合了大陸法和英美法的優(yōu)點(diǎn)，一方面借鑒英美法及法國(guó)法的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)了根本違約制度，作為合同解除權(quán)的一般性條款：另一方面又列舉了幾種典型的違約后果嚴(yán)重的情形，在這幾種情形下解除合同，守約方就不必冒那么大的風(fēng)險(xiǎn)。這種規(guī)定模式可以說(shuō)集涵蓋性與明確性于一身，因此《公約》的合同解除制度是這方面立法的一個(gè)成功范例。當(dāng)然，需要說(shuō)明的是，因?yàn)椤豆s》是處理國(guó)際貨物銷售合同的法律規(guī)范，面對(duì)的情況要比一國(guó)處理國(guó)內(nèi)買賣合同的情形復(fù)雜的多，所以條文中有些用語(yǔ)具有不確定性，但是對(duì)于一國(guó)國(guó)內(nèi)法來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)斟酌其法律用語(yǔ)，盡量做到明確。以引導(dǎo)當(dāng)事人依法訂立合同。成為法院從事司法實(shí)踐的指南。

責(zé)任編輯王友海