對銀行業商業方法專利保護的反思

劉姣潔

摘要：商業方法的可專利性，以及專利授權是放松標準還是嚴格標準，一直存在爭論。對缺乏技術創造性的低水平商業方法的專利保護，在法經濟學方面缺乏正當性，在功能上也難以促進社會整體技術創新與進步，甚至可能扼殺創新和有序競爭。當前，美國對其寬松的商業方法專利政策已開始進行反思并趨向嚴格，我國也不應放松商業方法專利的審查標準。

關鍵詞：銀行業；商業方法；專利；審查標準

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００６－３５４４（２０12）０6－００40－04

2003年美國花旗銀行在中國申請商業方法專利的事件曝光后，一時引起知識產權業界和銀行業界的關注和討論。此后的10年間，中國商業銀行專利申請量迅速上升，其中有不少商業方法軟件專利。在中國銀行業專利申請如火如荼開展之時，美國卻開始對低層次商業方法軟件專利標準進行反思（表現在2011年的專利法改革提案）。然而，國內業界主流仍在呼吁，中國應放寬商業方法專利授權，銀行業應加大商業方法的申請力度。本文將對美國商業方法專利標準的反思過程簡要介紹，對中國銀行業10年發展情況進行實證解讀，并從法經濟學角度對低創造性的商業方法專利的正當性進行分析，期望能引起金融界和學術界對商業方法專利的多角度思考。

一、美國商業方法專利標準及反思

（一）美國商業方法標準

商業方法的可專利性爭論由來已久，且對于商業方法的定義也無統一意見。《美國專利法》第101條規定，凡發明或發現任何新穎而適用的工序、機器、制造品和合成物質，或上述各種新穎而使用的改進，可以按照本法所規定的條件和要求取得專利權，但“自然規律、物理現象及抽象概念不在保護之列”。《美國專利分類》第705類描述的商業方法是：用于商業運作、行政、企業管理或財務資料報表的產生，使其資料經過處理后有顯著的改變或完成運算操作，本分類亦包含作為資料處理或運算操作的裝置及其對應方法。在枯燥的成文法中無法觸摸到商業方法的本意，但作為判例法國家，美國通過諸多案例確立了更為具體的判定標準。

一是“純商業方法例外”①標準。1908年的HotelSecuritycheckingCo.V.LorraineCo.一案中，所涉及的專利是，服務員領班把服務員手中的食物單和從廚師運走的食物單以及顧客實際的付費進行對比，防止服務員和出納的貪污行為。法院認定該方法屬于單純的商業方法，不具有創造性，不能授予專利權，從而確立了“商業方法例外原則”。

二是“機器或形態轉換”標準。1972年，Gottschalkv.Benson案中，申請項是以普通計算機完成的“數據處理程序，特別是數字信息的轉換”，即將二進制編碼的十進制數字幻化成純粹的二進制數字。這一轉化過程可通過各種常見的計算機或者未來的設備完成，也可以不通過計算機完成，因此法官認為，該商業方法非常抽象，實際上是算法，不能授予專利權。法官進一步解釋，并非不與特定機器結合的商業方法都不能獲得專利，一些不需要特定設備的方法，只要能夠使事物發生形態轉變，也可以獲得專利，如染色、制革技術，從普通面粉中分離出高級面粉的技術等。該案確立的“機器或形態轉化”標準對此后的許多案件均有重要影響。

三是“實用的、具體的和有形的結果”標準。1998年，Bank&TrustCo.V.SignatureFinancialGroup案中涉及的專利是“一種用于管理共同基金金融服務的資料處理系統”，該系統是一種計算機處理系統。法官認為，判斷請求項是否屬于法定保護主體時，不應僅關注其屬于何種范疇，還應關注請求項的基本特性，只要具有“實用的、具體的以及有形的結果”，均可受到專利法保護。“實用的、具體的以及有形的結果”的標準由此建立。

第一個標準，即純方法不具有可專利性在美國已達成共識。“盡管法院界定可專利‘工藝時常有糾結，但仍堅持駁回商業方法專利，這些判決理由各有不同，但至少都有一個核心主題：商業方法不能授予專利。”①。第二個標準仍力守“技術”底線，強調商業方法的物理關聯性，無論是機器標準，還是需要實現有形產品形態的轉化，都必須與有形的物體形成某種特定關系。第三個標準則避開物理關聯性，直接談及商業方法是否能夠達成“實用的、具體的和有形的結果”，是否有機器輔助或者形態轉換則不重要。第三個標準確立以后，美國專利商標局在審查中，對于技術性、創造性的考量減弱，其更多地關注發明本身所具有的功能方面，特別是“實用性”。[1]自此，美國商業方法專利的大門徹底放開。

（二）美國商業方法專利的反思

“實用的、具體的和有形的結果”標準確立之后，美國專利商標局受理的專利申請激增，商業方法授權量也有明顯增加。1997年美國商業方法專利申請量不足1000件，授權量僅300件，而2006年年申請量達到67 792件，授權量達到2250件。其中金融類商業方法軟件專利的授權量貢獻頗大，1996年金融類商業方法授權量為0，而2006年授權量近1000件。但隨著專利申請量的大幅上升，商業方法質量并沒有隨之上升，由于審查標準的寬松和審查人員視野局限，垃圾專利大量涌現，低級的商業方法專利造就了一批專利投機人，糾紛訴訟猛增。商業方法專利的寬大政策是否增加了創新活力并未可知，但抑制小企業，尤其是電子商務企業發展的負面作用則很明顯。

2003年，美國專利商標局提出了《21世紀戰略計劃》，強調提高專利質量，協調美國專利法與其貿易伙伴專利法的必要性。2004年，美國國家科學研究院在對專利法進行全面詳細的研究后提出了《21世紀專利體系》的研究報告。這些報告均提到美國專利政策中存在的一些問題，包括專利質量、對自由競爭的不利影響等。2008年引人關注的InreBilski案中，美國聯邦巡回法院對能源風險管理方法拒絕援用“實用的、具體的和有形的結果”標準，轉而援用“機器或形態轉化”標準，并認定系爭發明不能授予專利。②該案被解讀為美國將采用更為嚴格的商業方法標準的風向標。

2011年通過的《美國專利法》改革提案，考慮到商業方法專利授權中的現實問題，建立了一個過渡期為10年的授權后重審程序，重新審視商業方法專利的有效性。此外，提案還統一采用“先申請”標準。此前美國專利法對本國公民采用先發明標準，而對非美國公民采用先申請標準，雙重標準往往使那些與美國公民專利申請相沖突的外國專利申請不會被授予專利權，此次提案不再對本國商業方法專利持有人進行特別保護。

盡管提案中對商業方法專利政策的修正極其有限，也未明確審查標準的問題，但至少反映出美國對商業方法專利的反思從民間正式提至官方。在法律諸多領域，美國一直引領全球大多數國家立法潮流，其商業方法專利的寬松審查標準，也一直吸引不少國家在不同程度上追隨。如歐盟盡管堅持“技術性”標準，以技術貢獻度作為創造性審查的重要內容，未“與國際接軌”，但面對洶涌而至的商業方法專利申請，專利局的審查標準近些年也略有放松。我國學術界呼吁修改《專利法》，放寬商業方法標準的呼聲也日益激烈。此時，美國對商業方法專利的反思趨勢，也必將影響各國未來的立法與實踐。

二、中國銀行業專利10年發展

1998年美國聯邦巡回上訴法院審結的StateStreetBank&TrustCo.V.SignatureFinancialGroup案，打開了商業方法專利的大門[2]。金融行業，尤其是銀行業作為商業方法專利重點產出領域，受此案影響開始在商業方法專利領域爭奪。以花旗銀行為例，自1998年開始在美國、歐洲、日本、中國等國布局專利。自1997年追溯至成立之時的1812年至1997年，花旗銀行近兩百年間在全世界專利申請總量僅33件，但1998年起至今，專利申請量高達359件，年均申請量在兩位數以上。在中國，花旗銀行于1996～2004年間，共向中國專利局提交專利申請24項，其中屬于G06和G07（商業方法專利聚集區域）的有21件，占比87.5%，包括“發票購貨單系統”、“電子貨幣系統”、“用于在賬戶之間傳遞資金的面向用戶的自動系統”、“銷售處理支持系統和方法”、“提供例如家庭銀行的金融服務的方法和系統”、“執行信貸與負債申請的聯機審批系統與方法”、“用于實現銀行卡交易的方法和系統”等，③涉及理財、銀行卡、轉賬交易、信托、信貸等銀行業務的方方面面。2002年9月，《南方周末》一篇《花旗銀行中國暗布專利，中資同行何時夢醒》的文章，對花旗銀行的專利布局情況以及對中國銀行業未來的威脅做了詳細分析，此文一經刊發，立即引起中國銀行業一片驚慌，也迫使中國銀行業專利保護倉促起步。

截至2012年6月，國內商業銀行專利申請總量800余項，其中工行以421項占據銀行專利的半壁江山，建行以203件位居第二，農行、民生、中行以60項、38項和35項分列三至五位。但無一例外，各銀行的專利申請高峰均始于2003年。如工行2002年以前專利申請總量為50項，而2003年及以后申請總量371項，占88.12%；建行2002年以前9項，而2003年及以后194項，占比95.56%；農行2002年以前4項，2003年及以后56件，占比93.33%。2003年，是中國銀行業專利起步與發展的分水嶺。

回顧中國銀行業10年專利保護歷程，不難發現其呈現以下特點：

1.專利保護從風生水起到增速放緩。除工行外，其他銀行的專利申請集中在2005～2009年，近三年申請量驟降。如中行2004年申請11件，之后每年僅有零星申請；交行2009年12件，之后每年申請量不足5件；民生銀行2009年申請9件，2010和2013年分別為3件和5件，2012年上半年為0件。銀行業專利申請的熱度有所下降。

2.商業方法專利申請從熱捧到遇冷。除去實用新型和外觀設計，銀行業的發明專利大體可分為兩種，一種是與產品、管理等相結合的商業方法專利，另一種是純技術專利。前者如“一種按揭貸款信息監控方法及系統”，后者如“一種對計算機集群的系統環境進行升級的系統及方法”。2005～2009年是銀行商業方法專利申請的高峰期。以工行為例，自2005年以來共申請的253項發明專利中，有169件與商業方法有關，占比66.80%，涵蓋銀行卡服務、理財產品服務、支付系統、風險計量、客戶信息維護等銀行業務的方方面面。其中，2005～2009年有119件，2009年以后三年半的時間里僅有50件，反映了工行在商業方法專利申請方面的積極性逐漸減弱。①在中國拉響專利競爭警報的花旗銀行在最近3年也僅有1件專利申請。

3.重數量，輕質量，銀行商業方法授權率總體不高。專利申請需要創新的土壤基礎。我國銀行業金融創新活力相對不強，創新水平相對較低，這必然影響專利申請質量。如“一種對金融資產風險進行量化的系統和方法”被認為實際上是一種數學算法。由于我國商業方法專利審查標準嚴格，授權率偏低。如，工行2005～2009年間申請119件商業方法專利，當前已全部審查完畢，目前僅有21件獲得授權，授權率為17.64%。花旗銀行的商業方法專利申請也有類似遭遇，其申請的24項專利僅有1項獲得授權并有效，另外23項均處于無效狀態。銀行商業方法專利布局受挫直接導致了近幾年此類專利申請量驟降。

4.各商業銀行商業方法專利申請態度分化。如相比工行、建行的積極響應，中行、民生等銀行對商業方法專利并不看好，仍持觀望態度。

我國專利法排除低水平商業方法專利，對于技術與方法結合的專利，仍堅持通過“新穎性、創造性和實用性”對技術進行實質審查，而對于方法本身并不關注。但受美國以往寬松的商業方法專利判斷標準影響，國內學術界呼吁國內銀行業加大商業方法專利申請；受花旗銀行事件影響，中國銀行業過去10年在專利危機感中亦奮力追趕，取得了不菲的成績。但我國專利申請量，尤其是商業方法專利申請數量迅猛增加，并沒有帶動質量上的提升，也沒有激發金融業在專利申請方面廣泛而持久的積極性，寥寥數家銀行在專利申請量方面的超前優勢并未引起同業者的追隨和認同，自身也未找到將專利優勢轉化為競爭優勢的突破口。若金融業商業方法持有者在同質性競爭中發起專利訴訟，必然導致專利恐慌，或類似美國的專利濫訴。

法律擁有的內在正當性與其外在功能性密切相關。“將知識比作是金字塔，塔頂是偉大的思想，而塔底則是具體的實施手段。金字塔上的專利越高，社會成本和創新的障礙也就越大。”[3]“商業方法一旦被專利.......許多商業行為要么長期處于訴訟的恐懼之下，要么支付巨大的搜索成本來決定他們的行為屬于公共領域。”[4]我國銀行業商業方法專利10年發展中出現了大量低水平專利，一旦我國立法放寬審查標準，上述創新被遏制，訴訟泛濫等問題會不可避免出現。因此，筆者認為，在美國對本國專利政策反思之際，我們也應當從法的正當性源頭反思，我國立法和實踐是否應緊跟美國此前寬松的商業方法專利政策。

三、從法經濟學視角的效率反思

一般認為，法律以公正即公平正義為最高價值標準；經濟學的核心價值標準是效率。而把公正與效率結合在一起，凸現法律在經濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究一定社會制度中的法律制定和實施問題，則成為法經濟學的核心價值標準。[5]產權配置制度中效率價值的實現至關重要。國內外對于商業方法授予專利的支持觀點常常引用效率觀點，認為將商業方法賦予產權保護，可以促進創新，使技術評鑒化、技術權力化、資產化和信息化，防止“搭便車”行為。然而，吊詭的是，商業方法專利申請和保護的實踐并不能實現法經濟學的效率價值。

（一）商業方法缺乏技術創造性導致市場主體成本、收益失衡

美國著名法經濟學家波斯納曾直言不諱地指出：“法律制度中的許多原則和制度最好被理解和解釋為促進資源有效率配置的努力。”他認為，支持產權制度的效率分析仍然應當采用與傳統財產法分析相同的“成本-收益”的分析框架。專利法上有兩對成本收益關系，一是專利權人的成本和收益關系；二是競爭者的成本收益關系。在前者中，專利權人為某項技術進步付出了人力、物力、智力、時間等成本，因此，立法時應通過專利權資源配置予以彌補，賦予其排他性的專利權利，通過專利壟斷或專利交易獲得收益上的補償。在后者中，競爭者沒有為某項技術進步付出相應成本，與專利權人相比節約了成本，因此，不僅不應得到專利收益，為了防止通過模仿“搭便車”，在使用該項技術時還應取得許可，并向專利權人支付相應費用。這兩對成本與收益關系的核心在于，專利法所保護的專利具有創造性，圍繞這一核心的兩邊是成本與收益的平衡。

而商業方法軟件發明被認為是不需要創造性勞動就可以完成的低水平項目。也就是說，發明人并不需要支付太多成本，卻可以獲得專利法賦予的長期壟斷收益；由于專利法的介入，使其他競爭者不得不支付額外的成本。如美國亞馬遜公司的“一次點擊”案，該案中，亞馬遜公司申請了一個商業方法軟件專利，該技術可以存儲消費者的付款方式、郵寄地址等信息，客戶二次登陸購買時，只需要點擊所購商品，無需重復繁瑣的驗證程序，即可完成交易。美國法院審理認為此項專利有效，亞馬遜公司因此獲得巨大的利潤。此案立即引起美國乃至全球業界的抨擊。Mayer法官揶揄說，這些商業方法專利表現出“從有些荒唐到十足的荒謬”。②連亞馬遜公司的首席執行官JeffBezos都認為，商業方法專利的擴大保護帶來了負面影響，呼吁美國國會修改國家的專利制度。

國內近幾年申請商業方法專利也不乏類似的案例。如工行2002年申請的“一卡雙賬戶銀行卡處理裝置和方法”，該發明在銀行卡上加載程序，使一個卡號對應本幣和外幣兩個賬戶，系統根據交易幣種自主確定結算賬戶。該專利申請于2010年被專利局駁回。該專利申請前，各家商業銀行都已使用此種銀行卡結算方式，且銀行不需要花費什么成本即可實現，若工行該項專利被授權，銀行業必將面臨利益失衡。

（二）商業方法的公共品特點導致社會總體效用減小

經濟學上將產品分為私人物品和公共物品。私人產品應通過產權制度來保護，如房產、汽車、文學作品、發明等；而公用產品則應當被社會公眾分享而成為共同財富。公共物品的屬性表現在天生就具有被公眾共享的可能，如自然定律、地理發現。公共物品不能通過產權制度使其歸私人所有。網絡空間的無限性，使得商業方法的種類和數量難以預計，自1998年“實用的、具體的和有形的結果”標準確立以后，美國商業方法軟件專利申請如洪水般襲來。而許多專利被認為公共知識。公共品被授予專利，模糊了私益和公益的界限，也打破了費用與收益的平衡。

通常發現，當財產的交易成本過大并抑制交易發生時，就需要法律對權利進行強制性配置，限制財產權利的排他性，并模擬市場交易的結果，將部分權利配置給使用人，從而促進效率最大化。[6]但由于公共品被放在私有領域交易，導致了交易成本的提高。專利權人獲得商業方法專利之后很難通過協商取得專利許可費用，專利訴訟大量產生，極大地沖擊和破壞了電子商務的運作效率。[7]來自波士頓大學的JamesBessen和MichaelMeurer所做的最新一項調查顯示，美國去年一年中，一共有5800多家公司遭到這種專利投機機構的起訴，被迫支付專利授權費用高達290億美元。①功利主義學派代表人物邊沁指出，是否增進最大多數人的福利，是衡量一切行為制度正確與否的標準，即社會效用最大化原則。大多數商業方法軟件專利本來屬于公眾共享的公共品，其本身并未推動技術進步和創新積極性的增加，社會效益增加值為0，授予專利后，整個社會保護其專利權的實現需要支付巨大的社會成本，兩者相加，社會效用為負。

法學的基礎在于公平，公平的核心要義在于社會資源平等分配，權利義務公平配置。基于上述法經濟學分析，商業方法可專利，導致公共品被私人侵占，資源分配傾斜；付出較少甚至未付出勞動的一方獲得巨大的壟斷效益，本不應支出額外成本的一方被迫受到掠奪，權利義務失衡。

四、小結

在知識產權保護上，美國一直是游戲規則的制定者。我國與許多國家一樣存在向美國接軌的沖動。但美國舍法律正當性，取的是互聯網產業利益。與美國不同的是，我國互聯網技術創新程度低，尤其是銀行業創新活力不足，在商業方法可專利性受到法理性質疑的前提下，若一味以“鼓勵創新”為名，擴大專利權授予范圍，不僅無法推動產業發展，還會為國外企業打開方便之門。這正是當前我國商業方法專利授予標準較為嚴格的原因。

筆者認為，缺乏技術創造性的低水平商業方法，包括與軟件、算法的結合，其本身在法經濟學方面缺乏正當性，在功能上也難以促進社會整體技術創新與進步，甚至可能扼殺創新和有序競爭。可以推測，在美國對寬松的商業方法專利政策進行反思的趨勢之下，我國嚴格的商業方法專利審查標準將繼續存在。我國銀行業專利工作應去“花瓶”化、投機性，摒棄將專利申請量當作面子工程的做法，拋棄將當前的專利申請作為我國可能修改商業方法審查標準的投機思維。銀行業的創新也不應，至少不能長期處于浮于表層次的創新，如軟件與方法的簡單結合，而應深挖技術潛力，著眼于將技術與管理，技術與產品深度融合，創造出更具有技術競爭力和市場競爭力的專利成果。若非如此，法律無論賦予多少專利，也無法幫助銀行業獲得更多的核心競爭力。

參考文獻：

［1］李曉秋.析商業方法的可專利性［J］.中國政法大學學報，2011，29（2）.

［2］李曉秋.InreBilski：商業方法專利的再生抑或死亡［J］.科研管理，2011（3）.

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［4］SeeLong，InformationCostsinPatentandCopyright，90Va.L.Rev.465，487-488（2004）.

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［6］肖尤丹，謝祥.知識產權效率價值的理論淵源［J］.重慶理工大學學報（社會科學），2010，24（1）：59.

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（責任編輯：李丹；校對：龍會芳）