中韓對網絡服務商侵權責任規定的比較與啟示

馬忠法　孟愛華

2012年3月發改委網站公布的《中華人民共和國著作權法(修改草案)》(下稱“草案”)，在各界引起的爭論十分激烈，第46條和69條更成為爭議的焦點。其中第69條的內容對網絡服務提供商對著作權及相關權利的責任承擔方面進行了規定，被業界普遍認為偏頗于網絡服務提供商，不利于著作權所有者的權益保護。本文擬將結合網絡服務提供商(僅指網絡服務提供商ISP，不包括網絡內容提供商ICP)法律責任方面的國際通行的法律規范，借鑒韓國著作權法在此方面比較成功的修改，分析和探討在現行的有關法律規范和立法體系下，我國在網絡提供商侵犯著作權時制定有關法規的方向和策略。

現行規定：“避風港”、“紅旗”原則下網絡服務商侵權責任過于簡單

網絡服務提供商法律責任之規定的出現主要是適應現代網絡技術的發展及其在日常生活中的廣泛使用而制定的。在世界范圍內最著名的規定就是美國1998年制定的《千禧年數字版權法》(DMCA)中關于避風港原則和紅旗原則的內容。其第512(c)部分規定了限制網絡服務商對其網站上提供有關侵權材料(或其他存儲)之責任。服務商要免除自己的責任，必須符合以下條件：它必須實際上不知曉有侵權活動的發生，在缺乏該實際知曉狀態時，沒有意識到能夠從中明顯發現侵權行為的事實或情況；如果它有權并有能力控制侵權活動的話，必須沒有收到歸因于侵權活動的財政收入；一旦收到被指控侵權的適當通知，必須迅速地刪除或屏蔽相關材料。其中最后一個條件，即當網絡服務提供商被告知侵權后，有刪除的義務，否則就被視為侵權，通常被稱為避風港原則，它包括兩部分，“通知+移除”。顯然避風港原則(根據通知刪除義務)旨在從網絡服務商用戶行為的結果中來保護網絡服務商，它與歐盟電子商務指令中關于“僅僅是通道或單純提供網絡接入(mere conduit)”相似，功能都在于為網絡服務商提供較好的保護。這一規定實施后，屢受詬病，因為它對于作者過于苛刻以致其權益得不到有效保護，而以“社區為基礎”的侵權網絡的所有者僅僅只需消除／刪除侵權內容即可逃避所有責任。該制度容易被濫用；據一項研究表明，目標是為了商業競爭的通知一刪除行為占google收到的通知的57％，約37％的通知刪除行為涉及的內容為無效的版權主張。

“紅旗”原則是“避風港”原則的例外適用，它是指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發出過通知，我們也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。它其實就是512(c)所涉及的條件一之延伸，即如果它明知是侵權而不采取行動，則不免除其責任。上述兩原則在《千禧年數字版權法》中也可以適用于搜索引擎、超鏈接、在線路徑或名錄等信息定位工具方面。

我國現行有關網絡服務提供者法律責任的規定主要集中于《侵權責任法》、刑法及其司法解釋和《信息網絡傳播權保護條例》的有關規定，均不同角度反映著避風港原則和紅旗原則。

《侵權責任法》第三十六條共有兩款規定：其一是“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。該款第一句話是針對網絡侵權責任承擔的一般規定；第二句話實際上是“避風港”原則內容的反映。其二“網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。該款第一句話是對網絡服務商在適用避風港原則的情況下，對自己未盡義務應承擔的責任；而第二句話是紅旗原則內容的反映。

《信息網絡傳播權保護條例》應主要是對上位法有關規定的具體實施；但由于我國現行《著作權法》對于網絡服務商法律責任缺乏詳細的直接規定，在一段時間里，該條例實際上也起到一定的上位法的作用。《侵權責任法》頒布后，可以將其看做是該法有關規定的具體實施。該《條例》參考國際通行做法，完全吸納了“避風港”原則和紅旗原則。第14條與第23條，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。第14條規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品等侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品等，或者斷開與該作品等的鏈接。第23條規定：網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，按規定斷開與侵權的作品等的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品等侵權的，應當承擔共同侵權責任。此外，條例第15、17針對第14條不同情況的具體落實；第20、21、22條對網路服務商提供的其他服務做出了與第14條類似的規定。從內容上看，它們在不同角度反映著避風港原則和紅旗原則。

“草案”第69條共有三款。其第一款規定“網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或相關權有關的信息審查義務。”這一內容與以往立法相比，應屬于新加內容，但草案公布后，引起爭論，被認為過于絕對，認為在任何情況下服務商都不盡審查義務，會為盜版打開方便之門，盡管立法者的動機之一可能是這樣利于促進文化知識的傳播，能夠推動文化創新和產業發展；因為，擔心服務商承擔責任過大，不利于該行業的發展。這樣可能帶來的一個后果是：網絡服務提供商對“避風港原則”的濫用。后來新聞出版總署政策法規司司長王自強和有關學者分別對此質疑進行回應，認為作為單純的技術服務者，根本不可能知道服務對象提供的東西是什么，審查也缺乏標準；因此，只提供完全技術服務的，不承擔審查義務。而且不承擔審查義務和不承擔注意義務是兩回事。但這里有個問題，草案的用詞是“網絡服務提供者——提供——單純網絡技術服務時”，顯然，它適用的對象是針對任何網絡服務商提供“單純網絡技術服務”這一行為，而非“單純的技術服務者”；而“單純的技術服務者”只可能是諸多網絡服務商中一種。所以前面的有關解釋，似有不足，將“行為”與“行為者”混同起來。

而“草案”第69條第2、3款的規定幾無新意，它們就是《侵權責任法》第36條原封不動的簡單照搬。這種做法一無實際意義，二來影響立法質量，第三對整個法律體系本身也會帶來消極評價，因為在兩部效力等級相同的法律中重復規定一樣的內容，至少說明法律體系不夠簡潔。

總之，草案關于網絡服務提供者責任的規定過于簡單。與現有的相關法律法規相比，它沒有實質性的新內容，只是把零散地分布于《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》等中的內容進行了簡單歸納和提升。韓國著作權法：根據服務種類差異界定網絡服務商法律責任

相比于我國的《侵權責任法》和《信息網絡傳播權保護條例》以及這次“草案”對“紅旗”、“避風港”原則的全盤接受，韓國在2011年著作權法修改之時，卻一改對美國做法的照搬，進行了全面的反思與實質性修改。

2011年7月1日，韓國與歐盟簽署的FTA(自由貿易協定)生效。交涉了4年之久的韓美FTA，也于2011年11月經韓國國會通過。但韓國為履行韓美及韓歐FTA相關條款而對著作權法的修訂工作自2008年就開始了，其中部分內容涉及網絡服務商的規定。

對網絡服務提供者的責任及免責事由，修訂前的韓國著作權法只是籠統地規定，網絡服務提供者對因他人利用其提供的服務對作品等的復制、傳播侵害著作權及著作權法規定的相關權利時，該網絡服務提供者阻止或中斷該復制、傳送的，可以減輕或免除其責任；在此情形下，若網絡服務提供者欲阻止或中斷相關非法行為，但因技術上不可能實現的，可以免除該網絡服務提供者的責任。

2011年，韓國立法機關通過并實施的新修訂著作權法中，根據網絡服務提供者所提供的服務種類不同，對其責任與免責事由作了較為詳細的補充。該法將網絡服務提供者分為四種類型，即單純提供網絡接入(mere conduit)、提供緩存(caching)、提供存儲及提供搜索等服務商。針對這四種網絡服務提供商的侵權責任及免責事由新著作權法做了進一步的規定。

對于只起到“傳輸管道”作用的網絡接入服務提供商(即第一類提供商)，如電信公司等，因其對作品的上傳和下載等傳播行為起不到實際的控制作用(即具體指網絡接入服務提供者對作品的傳播不參與或不選定作品或接收者的情況)，而只是扮演媒介或載體角色，它們對相關網絡侵權行為不負有任何責任。

對于第二類服務商，即緩存服務提供商要想對相關侵權行為免責，除了具備上述要件(無法實際控制相關行為)外，則還需具備如下要件：對所傳播作品沒有修改；在只有滿足一定條件時才可以接觸到作品的情況下，僅對符合條件的使用者提供接觸臨時保存作品的；遵守作品復制、傳播者明示的依據有關業界認可的數據通信規約而針對作品的更新制定的規則的。但復制、傳播者以不合理的限制這種保存為目的，而指定的有關更新的規則除外；沒有妨礙為獲得作品使用信息而在刊載作品的網站上設置的技術措施的適用；以及接到中斷復制傳播請求或命令而刪除或使人無法接觸到相關作品等的。若緩存服務提供者具備以上要件，其對網絡上的相關侵權行為便可以不負責任。

對第三種儲存服務提供商來說i其除了具備上述第一種網絡接入服務提供者的要件外，還需具備：①在其對相關作品具有控制權限和能力時，其未因侵權行為直接獲得經濟利益，②在獲知相關侵權時，及時中斷作品等的復制、傳播，③指定并公告專人負責接收中斷非法復制和傳播請求。其前一、二內容類似于美國《千禧年數字版權法》第512(c)之規定。

第四種，提供信息搜索服務者，如谷歌，百度等，若想不被追究責任，其與第三種儲存服務提供者所需具備的要件基本相同，只是對其沒有“不選定作品或接收者”的要求。

2011年之前的韓國著作權法對網絡服務提供者的法律責任，幾乎也是吸納美國的“避風港”原則和紅旗原則，不加區分地規定，只要接到有關通知后，有阻止和中斷復制傳播行為的，即可減免其責任。但后來發現，這種規定，缺乏明確性，不能有效發揮法律制度該起的作用。在歸納總結經驗的基礎上，2011年修訂著作權法對網絡服務提供者做了分類，相應類別的服務商只要滿足相關免責要件即免除其侵權責任。這樣規定，一方面減少了網絡服務提供者因法律規定的模糊不確定帶來的經營上的風險，另一方面，也可以使網絡服務提供者對可能發生在自己提供的服務領域內的侵權行為更加積極地去加以控制。而且，這種規定具有較強的可操作性和可預判性。

啟示：應嘗試以行為主體來界定網絡侵權責任和免責事由的模式

韓國的網絡服務行業在不少地方走在我們前面，這也是韓國近年來網絡文化產業發達的重要原因之一，如其動漫產業帶來的利潤和市場就與網絡服務發達有著密切聯系。而網絡服務發達必然與其相關的法律法規密切關聯，其中作為網絡服務行業的主角，其法律責任的明晰界定是保障與平衡其合法利益與作者或版權人與廣大用戶等合法利益的前提。韓國以前碰到的問題，也是中國現在和將來網絡服務行業可能碰到的問題。因此，借鑒韓國一些合理做法，并將其反映到著作權法的修改之中，是有其必要和價值的。

韓國2011年著作權法修改的最重要的內容之一是將網絡服務商分為四類，并針對不同的類型規定不同的責任免除方法。這不同于我國現行立法和草案中籠統使用“網絡服務商”或“網絡服務提供商”，然后根據它們的行為來界定不同的責任承擔或免除、限制方式。孰優孰劣，要根據不同的情況來界定。但在網絡充分發展的今天，經過十多年的積累，網絡服務提供商已經由弱變強，不論從經驗還是實力都有很大的提升，不同于10年前，現在不少網絡服務商已經成為超大型的公司或跨國性企業，相對于用戶和著作權人而言，處于強勢地位，如果還遵照“避風港”原則和紅旗原則，易對盜版行為的泛濫間接起到助紂為虐的作用，顯然將著作權人等置于不利地位。因此，我國立法可以對這兩個原則進行反思，即使不放棄，也需對其使用進行嚴格限制。我們認為，在當今條件下，根據行為主體來界定其責任和免責事由比根據主體的行為來界定其責任和免責事由，可能會更為有效和清晰地在保護著作權人和相關用戶合法權益時發揮網絡服務商的積極作用。如草案第69條規定的網絡服務商提供的“單純網絡技術服務”行為如何界定?如果該服務商不是一個純技術的服務提供者，就很難界定其單純的網絡技術服務。因此，在歸納現行法律法規(特別是對《信息網絡傳播權保護條例》中的有關規定進行提煉和升華)基礎上，我們不妨借鑒一下韓國根據網絡服務商的類型不同來規定不同的責任及免責條件；當然對于從事綜合性業務的網絡服務商(這類服務商應該是極少數)，可以依據其行為來界定責任及免責條件。這樣，王自強司長前面看似自相矛盾的解釋就迎刃而解。

對于“不承擔信息審查義務”這一規定，我們認為不能過于絕對。如果將服務商進行分類，則有些服務商根本不涉及審查方面的事宜，而有些肯定會涉及。而且即使不分類，籠統使用“網絡服務提供商”一詞，對其也需設定限制條件，比如在前面增加一句：“除法律法規另有規定的外”，這樣就使該法律規定具有較大的靈活空間，能夠與時俱進，在將來出現新的情況后，可以通過新的規定，對這一點給予限制：因為網絡技術的快速發展，讓人難以預料今后到底會發生什么。同時，在該款末還可以加上：“但網絡服務提供商對于有明顯侵權內容的作品等，應有注意義務”。由此該款可以變為“除法律法規另有規定的外，為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務商提供服務或其他網絡服務時，不承擔與著作權或相關權有關的信息審查義務，但對于有明顯侵權內容的作品等，應有注意義務”。對于該條與《侵權責任法》重復的第二、三款應予取消。此外，補充針對不同類型網絡服務提供商的責任與免責條款。