起訴奧巴馬

曹昌 李鳳桃 趙明月

被逼無奈，只能選擇勇敢。

2012年10月18日上午九點半，北京威斯汀酒店，一百多家中外媒體正在等待一個“復雜問題”的明朗化：中國工程機械制造行業的主導企業——三一集團（下稱“三一”）的美國風電項目被指“涉嫌威脅國家安全”勒令無條件退出。是可忍，孰不可忍。10月1日，這家中國企業向美國地方分區法院起訴美國總統奧巴馬。該案將在11月28日開庭審理。

對于該訴訟案，外界普遍認為三一獲勝的可能性幾乎為零。三一負責企業戰略和市場營銷的董事向文波對花錢不討好的看法是，“尊嚴比金錢更重要”；對于這場萬難的官司，“過程比結果更重要。”

不久前，中國的華為、中興被美國以“威脅美國國家通信安全”禁止進入ICT（信息、通訊技術）市場，此前，更有迪拜港務并購美國6座港口也曾被美國以“涉嫌威脅國家安全”而不得不選擇棄購。此時，中國的三一站出來了，以騎士唐吉訶德與風車搏斗的顛狂之氣勢，向美國總統奧巴馬發起“挑戰”。

在多宗“涉嫌威脅國家安全”的經貿摩擦案爭執不休的背景下，全球媒體對這起中國起訴美國總統奧巴馬第一案尤感興趣。他們更多地以喜劇的心態，看待這一并無喜感的“典型性”案件，將之視為一場新興力量挑戰舊勢力的戰爭。

三一在美風電項目被禁始末

威脅美國安全？

2012年2月28日，三一旗下主要從事風力發電業務的三一電氣有限公司（下稱“三一電氣”） 簽署一個新項目，從希臘電網公司Terna US 手中購買了美國俄勒岡州的Butter Creek風電項目，并取得了該項目建設的所有審批和許可。

“金融危機之下，希臘電網公司出于自保，它收縮了在美國的戰線。”三一集團副總經理、三一電氣總經理吳佳梁對《中國經濟周刊》記者介紹。

據了解，Butter Creek風電項目名下有4家風場，每個風場的裝機容量為10兆瓦，主要股東為三一電氣及吳佳梁、段大為兩位自然人。

雖是中國赴美投資企業，三一電氣按本土化模式，將該工程交給美國本土知名建筑商Silvey建設，同時派出土生土長的美國公民Robert Brennan作為監理，負責項目管理和協調工作。

這是三一電氣在美國的第三個風電項目了。從2009年開始，三一電氣便以總包建設商的身份在美國進行風電投資，其經營模式為，風電整機由三一電氣提供，項目建成后整體轉讓給其他風電運營商。三一電氣在美國的另兩個項目，一個已經移交給風電運營商，另一個仍處建設階段。

“美國是全球三大風電市場（歐洲、美國、中國）之一，在中國國內行業產能過剩、市場化程度處于半壟斷等背景下，中國風電企業赴美投資具有較大技術與成本競爭優勢。”吳佳梁說。

在購買了Butter Creek項目以后，2012年3月，三一電氣就該項目與中國億城集團股份有限公司（下稱“億城股份”，000616.SZ）展開商務談判，并在5月份簽訂項目轉讓合同，后者擬以2.42億元收購三一電氣Butter Creek項目相關資產，并預付了部分履約保證金。

“麻煩”自5月接踵而至。

首先是美國海軍西北艦隊就曾與三一電氣交涉，要求將Ralls風場遷址。據了解，Ralls風場是Butter Creek項目名下4家風場中的一個，Ralls是三一在美國的關聯企業。該風場距美國得州達拉斯市約300公里，離美國最近的海軍基地超過1000公里。

美國軍方給出理由是，Ralls風場可能影響空軍的訓練。

盡管美國海軍無權審批風場建設和空域管理，且相關項目已經在2010年9月獲得了美國聯邦航空管理局的“無潛在危險”的許可，三一電氣方面給予了積極配合，同意將Ralls風場南移1.5英里。

“我們非常理解美國軍方的擔憂。”吳佳梁對《中國經濟周刊》記者表示，“三一過去沒有，將來也不會做任何有損美國國家安全的事情。”

因Butter Creek項目承接方億城股份為上市公司，需對項目收購履行嚴格信息披露，在隨后的程序審批過程中，美國海外投資委員會（英文縮寫“CFIUS”）開始對該宗“發生在中國企業之間”的交易進行調查，并要求三一電氣方面出具相關報告。

6月28日，按照CFIUS的要求，三一電氣提交了一份關于Butter Creek項目的詳盡報告。

7月11日，CFIUS就該項目召開了聽證會，“在友好的氛圍中進行。”吳佳梁說，“會議結束后，有人告訴我，按照過往經驗，這個會開得很好，應該沒什么問題。”

聽證會后，CFIUS通知三一電氣，要求Ralls風場設備上不能有任何標記，油漆只能用單一白色，三一電氣方面當即表示服從，并馬上對現有問題進行了更改。

7月18日，中美直接投資論壇上，吳佳梁以代表身份在論壇上對上千名中國企業家做了主題發言，他還特別以RALLS為案例稱：“CFIUS是一個透明的、公正的、溫情的機構，中國企業家赴美投資不必顧慮。”

美國的三道“禁令”

就在吳佳梁盛贊CFIUS不久，美國方面的“大棒”就打到了三一電氣的頭上。7月25日，Ralls方面收到了CFIUS第一次臨時性禁令，以“涉嫌威脅國家安全”為由，要求項目立即停工；禁止存放或堆存任何設備，禁止移走相關基礎設施；禁止任何人出入，除非CFIUS同意的美國人等。

“當時，項目處于正常建設狀態。”吳佳梁對《中國經濟周刊》記者說，“停工之后，我馬上打電話給律師，大家都蒙了”。他說，“既然不允許中國人做，那就找一家美國公司接手，減少Ralls風場的損失。”

在曾經的轉讓談判中，吳佳梁曾接觸過一些希望收購Ralls風場的美國公司，于是，他開始與一家美國公司洽談轉讓事宜。

孰料，8月2日，CFIUS又下發了第二條臨時性禁令。

“我們無路可走了。”吳佳梁說，“這個限制意味著我們什么也做不了，而且要無條件放棄。”

隨后，三一方面多次與CFIUS溝通，希望解決三一電氣在美國投資風電項目的問題。“我們請求CFIUS對終止Butter Creek項目所造成的損失予以合理賠償。”吳佳梁說， “CFIUS不同意，稱他們對被禁項目并無賠償機制。”

索賠遭拒后，三一電氣律師團隊另向CFIUS提出一個”三換一”的方案，即在Butter Creek項目的4家風場中，只有Ralls風場處于“涉嫌威脅國家安全”區域，其他塊3家不在該范圍內，三一電氣愿意放棄Ralls風場且不要賠償，只需同意公司繼續建設其他3個項目。

三一電氣還有另外的理由，Butter Creek其他3個項目所在區域并非僅有中國企業投資的風場。實際上，該區域內還有10臺為德國Repower風機、27臺為丹麥Vestas風機在運行。

“夠委曲求全吧。”三一電氣律師團隊成員、美國美瑞律師事務所董事合伙人夏延康說 ，“但是CFIUS說‘no，對于禁止Butter Creek所有項目的原因，CFIUS也沒有給出確切理由，“因為是CFIUS ，所以它說‘我不能告訴你！”

此后，三一董事會還給奧巴馬、希拉里去過信，“如同泥牛入海，杳無音訊。”吳佳梁說，“一個合法的企業、合法的項目，最終以‘莫須有罪名被禁止了，不許你開工，不許你轉讓項目，甚至不許使用你的設備，我不斷地問我的律師團隊，美國法律保護合法的私人財產權利嗎？保護非美國人在美投資的合法權益嗎？他們給了我肯定的答案。”

9月12日，Ralls在美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院向CFIUS提起訴訟。

“CFIUS簽署的只是一個臨時性命令，不是法律，只有經總統簽字后才能永久生效，否則，CFIUS的禁令就會失效，頂多耽誤我們兩個月時間。”吳佳梁解釋。

三一的堅持讓美方不理解。過去，一旦CFIUS否決的投資案件，被禁項目往往選擇被動接受現實，默然離開。三一提起訴訟后，CFIUS不得不按照程序，將棘手的案件交給了奧巴馬總統。

夏延康對《中國經濟周刊》記者分析了他們當時的想法，“美國總統有權對他下屬機構遞上來的報告說YES或者NO ，還有第三種，就是拖，既不說YES也不說NO，CFIUS遞交上去的報告有一個有效時間段，也就是9月28日截止，如果奧巴馬總統在那天既不說YES也不說NO，那么這個事情就等于過去了。問題是，處于美國大選當中的奧巴馬沒有采取這樣的行動，但他也把時間拖到了最后。”

據了解，美國時間9月28日13時，奧巴馬總統同意簽署CFIUS提交上來的禁令。

“有人問我起訴奧巴馬總統會贏嗎？我說過程比結果重要；有人問我要花多少錢？我說尊嚴比金錢重要；有人問我不擔心三一在美的發展嗎？我說三一做事向來取義不取利。”向文波說。

10月1日，Ralls向美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院遞交更新修正訴訟書，將奧巴馬總統與CFIUS一起推向了被告席。

為什么是三一？

在許多中國企業看來，他們“走出去、到海外去攢錢”的國際化進程中，受到美國方面“不公正”待遇太多，特別是在“涉嫌威脅國家安全”方面，三一不是第一家，也不會是最后一家。

2011年，美國眾議院情報委員會從開始著手對華為和中興通訊進行調查，理由是“擔心中國政府可能會將這兩家公司售出的電信系統和設備變為在美國本土進行間諜活動的工具”，給美國國家安全帶來風險。

2010年，華為聯手美國貝恩資本，擬以22億美元并購網絡設備制造商3COM公司，但遭數位美國國會議員指控，稱該收購交易將威脅美國的國家安全，華為最終宣布退出收購計劃。

2009年，中國西色國際簽署協議，擬以2650萬美元收購總部設在內華達州的優金金礦公司51%的股權，因CFIUS認為該交易威脅美國國家安全，隨后被迫放棄收購。

2005年，中海油競購優尼科時，美國國內的反對者稱優尼科具備軍民兩用深海探測技術，可用于武器試驗，盡管中海油報價超出雪佛龍約10億美元，最終仍黯然出局。

2002年，中國和記黃埔公司收購美國環球電訊公司，即在CFIUS審查程序尚未完成之前，亦因涉嫌威脅美國國家安全而主動撤銷了申請。

美國的“霸道”

在美國，CFIUS是外國公司赴美投資安全審查的最重要關卡。CFIUS成立于1975年，是一家隸屬于財政部但跨部門運作的政府機構，包括國務卿、國防部長、商務部長、司法部長、總統國家安全事務顧問等12名主要成員，負責評估和監控外國投資對美國國家安全的影響。

實際上，CFIUS很少對赴美投資行為展開正式全面調查。有數據統計，1975—2005年間，CFIUS接受通知的案件1520多起，提交調查的案件僅有25起，而提交美國總統決定的案件更是鳳毛麟角。一般來說，企業一旦“招惹”上CFIUS，往往在第一階段的審查中就遭遇強大壓力而退出。

中國企業赴美投資，最早因“涉嫌威脅美國國家安全”而遭美國總統否決的投資行為發生在1990年，美國總統老布什否決了中國航空技術進出口公司（下稱“中航技術”）對西雅圖飛機零件制造商的并購，該中國企業沒有就該案提出訴訟。

三一電氣風電項目被否，是22年來美國總統首次以國家安全為理由阻止外國企業在美國進行收購交易，此前也從來沒有中國企業因投資被拒而起訴美國總統。

在《中國經濟周刊》的采訪中，更多的中國企業家認為，“涉嫌威脅美國國家安全”只是美國針對中國貿易保護主義的一個由頭，旨在打壓正在美國市場逐漸風生水起的中國優勢企業，為進入美國高端競爭市場的中國企業設下重重障礙。

除國家安全外，美國在貿易方面“敲打”中國方式更多體現于反傾銷、反補貼，只要有企業或者行業向美國商務部或美國國際貿易委員會提交申訴，美國政府即能啟動針對某種產品的“雙反”調查。

中國加入WTO后，中美數年來在“雙反”調查的交鋒中雖互有勝負，但美方獲勝比率明顯高于中方。相比“雙反”調查，打著“國家安全”旗號的CFIUS更顯霸道。

三一是只“出頭鳥”

這是一場史無前例的官司。

但當上原告的，不是華為，不是中航技術，也不是迪拜港口，卻是三一集團。了解三一的人知道，三一與奧巴馬的對壘絕不是偶然，背后有很多內生因素。

“這和企業文化、經營策略、企業性格有關系。就像不同的人對同一件事的態度是不一樣的。”三一電氣總經理吳佳梁說。

上世紀80年代中期，如今已是三一董事長的梁穩根還只是一個名不見經傳的“個體戶”。三一的創始團隊是一幫“湖南兄弟”，他們敢闖敢干的作風演變為企業的風格。

2005年，中國資本市場股權分置改革，三一找到有關部門明確表態，愿做中國證券市場改革的“試驗田”。作為“出頭鳥”，三一支付了行業內最高對價，換得了“中國股改第一股”的稱號。

2006年，凱雷并購徐工。向文波“半公半私”揭露內幕，阻止該并購案成行。至今，三一的員工還在感嘆，當初是三一幫忙保住了徐工這個優秀的民族工業品牌，言語中帶著驕傲。

2008年汶川大地震、2009年臺灣水災、2010年智利礦難大救援、2011年日本核危機等國際性重大事件中，三一均以“中國制造”的正面姿態走進了全球的視野。

向文波曾在接受《中國經濟周刊》記者采訪時稱，“長期以來，公司堅持自主創新，致力于品質提升；長期以來，三一融入中國高科技企業走出去、闖世界的陣營，努力實現從‘中國制造到‘中國創造的轉變——從這個意義上講，不是在今天、就是在明天，不是你、就是我——必將出現在世界的‘聚光燈之下！”

談到起訴奧巴馬，向文波說：“如果我們受到了這種不公正的待遇就忍氣吞聲，我認為這不是我們三一人做事的方法。”

三一的實力增長也是其敢于叫板美國政府的重要原因。在外企、國企曾經一統江山的中國機械工程行業，三一的崛起令人矚目，其近乎“野蠻”的競爭風格與在資本市場的縱橫捭闔，使其成為“中國制造”的新標本。

“三一不僅僅要成為中國的三一，更要成為世界的三一。有朝一日，三一在世界各地都擁有生產廠家，幾乎每個國家都在銷售三一產品。”梁穩根曾經的夢想如今已不再遙遠。2002年起，三一在全球建立了近170家銷售分公司。2006—2011年，三一重工更相繼在印度、美國、德國、巴西和印度尼西亞投資建設海外產業基地。

正是帶著“讓世界重新審視‘中國制造”的理想，作為三一的主要子公司之一，三一電氣亦開始了國際化之旅。

然而，高調的人再怎么小心，也會被輕易地“相中”。這回，美國方面的三道“禁令”讓這一愿望化為了泡影。

“這場官司，三一是被作秀，是躺著中槍。”對于起訴奧巴馬，三一電氣律師團隊成員、美國美瑞律師事務所董事合伙人夏廷康對《中國經濟周刊》記者說，“以華為、三一等為代表的中國高端制造企業的崛起，實質上已對長期由工業化國家統治的高端制造市場產生了沖擊，對于美方給出的不公正待遇——在如此大是大非面前——三一不站出來才不是他的個性！”

三一、奧巴馬，誰會贏？

美國財政部向《中國經濟周刊》表示，訴訟毫無意義

《中國經濟周刊》記者李鳳桃白朝陽見習記者趙明月 | 北京報道

11月28日，“三一集團訴美國總統奧巴馬”案將開庭審理。作為三一副總經理、三一電氣總經理的吳佳梁，最近一直忙著接受媒體采訪，忙著整理思路。媒體、專家們也都想知道，這場看似實力懸殊的官司，究竟誰會贏。

奧巴馬勝

1.并不是針對中國，否決很正常

美國時間10月21日，美國財政部國際事務發言人Kara Alaimo告訴《中國經濟周刊》：“由于考慮到國家安全顯而易見的敏感性，我不能在這個問題上多作評論。但是，我們堅持認為這次訴訟毫無意義，同時，我們會對這起訴訟進行積極有力的應對。”

對于外界對奧巴馬的做法的質疑，Kara Alaimo表示：“奧巴馬總統的做法體現了政府在堅持美國長期的、開放的投資政策的同時，維護國家安全的承諾。奧巴馬總統是在考慮到國家安全的前提下，行使了721條款賦予他的權利，同時，他也致力于為每一個外國投資者提供公平平等的投資待遇。美國政府將會確保美國繼續作為世界上最具吸引力的地方，能吸引企業前來落戶、投資、成長并創造就業。總統的決定是明確針對這項事務，而不是把中國和其他國家的投資當成先例或個案來處理。”

美國投資顧問Richard G. Reinis曾撰文指出，風電產業屬于美國“關鍵性基礎設施”范疇，歷來就被美國海外投資委員會（CFIUS）列為重點審查的領域。因此，在一些美國人看來，這次三一集團的涉案風電項目處在美國海軍武器訓練基地禁區，CFIUS對三一集團的“特殊照顧”不足為奇。

根據相關學者的一份研究報告，從CFIUS一貫的立案分析，中國企業并購美國企業或資產遭CFIUS否決的比例并不比其他國家高。這一數據似乎意味著，目前沒有證據表明中國企業受到了更嚴苛的審查待遇。

2.偏見+大選，三一勝訴無望

隨著美國大選競爭白熱化，兩黨總統候選人拿中美經貿和中國企業說事，進而來拉選票的做法似乎成了兩黨纏斗中的“大招”。

外交學院國際經濟法副教授臧立向《中國經濟周刊》表示，在中美兩國缺乏深層次的互信情況下，美國政府和總統候選人對中國企業的偏見確實存在，而這種偏見在大選年表現得更為明顯。

商務部國際貿易經濟合作研究院研究員梅新育認為，這起案件勝訴的概率很低。“坦白說，對于三一集團的這次訴訟結果，我個人并不看好，畢竟這是一個普通人挑戰巨人的嘗試。”持這一觀點的學者還有很多。

3. 總統行為不受司法審查

相關法律人士表示，Ralls公司提起的訴訟實際上是一次司法審查，要求法院對行政機關的命令進行復議，若法院認定白宮的行為違憲，則該命令將被判定無效。但根據CFIUS的法令，美國總統的行為不受司法審查，因此外界普遍認為三一集團勝訴的希望十分渺茫。

華盛頓律所Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP合伙人Robert Schlossberg指出：“CFIUS往往不明確闡明其關注的問題或阻止交易的理由”，“而且，由于立法并不支持對美國海外投資委員會的決定進行司法審查，法院通常會在國家安全問題上選擇回避，這對原告起訴是非常大的困難。”

三一集團“勝”

1.難度大，但存在勝訴的可能

三一電氣律師團隊成員、美國美瑞律師事務所董事合伙人夏廷康說，自CFIUS成立以來，這是歷史上第一次有相關公司或者是被審查一方，通過美國法院起訴維護自己的權益。由于是一個史無前例的案子，美國法院要給行政部門在牽扯到國家安全領域給予一定空間，所以，這個官司要打贏確實存在難度。

然而，跨國訴訟索賠專家律師郝俊波認為，從法理上來講這個案件還是存在勝訴的可能。他認為，美國政府的行政權和法院的司法權是分開的，甚至和國會的立法權也是分開的。如果法院最終認定總統的行政命令違反了憲法，或者說某些國會通過的法律違反了憲法，從理論上來講，美國的法院是有權利作出改正的裁決的。

夏廷康對《中國經濟周刊》透露，“奧巴馬在命令中說他有確切的證據證明，但是他從來沒向世人告知，證據是什么。”

三一方面認為，CFIUS的兩個禁令沒有提出任何威脅美國國家安全的結論，卻采取極為嚴厲的強制性停工，并禁用三一設備，違反了美國行政法規；奧巴馬和CFIUS就Butter Creek項目對Ralls的命令未經合法程序，剝奪了Ralls的私有財產，違反了美國憲法第五修正案。

2.贏不在訴訟

三一狀告奧巴馬已升級為維護中國企業在美國的權益和尊嚴的一次戰斗。

三一通過這個案件在向美國提出警示，中國企業需要對到公平公正的對待。“公平、正義我認為比利益更重要。”吳佳梁說，“如果我們打好這一仗，就可以給大家清楚地呈現一個誠實、自信的中國企業形象，這樣的形象我覺得對我們整個中國對外投資的影響都是深遠的。”

相對于在海外建幾個工廠或買多少機器，一場與奧巴馬對峙的法律戰爭可能會引發更深刻的變化。對于企業而言，觀念上、文化上、法律手段解決問題的能力都更加國家化，這可能正是三一想做的。

南開大學國際經濟研究所所長蔣殿春告訴《中國經濟周刊》，雖然最終結果尚難預料，但立案本身已讓三一集團在全球資本市場高光性亮相，這具有標桿性意義。經過此案后，外國政府在審查三一集團等中國企業的并購案時會更為謹慎。

和解的可能性更大

10月1日，Ralls公司將奧巴馬追加為被告，并向法院遞交要求加快審理此案的動議。根據美國訴訟流程，被告CFIUS和奧巴馬也能提起動議，申請法院撤銷案件。

所謂動議，是指當事人為請求法院發布一項命令而提出的申請。動議的事項可以是提出一個簡單的要求延長時間的請求，或要求法院作出制裁命令，或要求中間緊急救濟等復雜的請求應有盡有。動議也有處置性動議，即請求法院不經審判而判定案件，包括答辯前要求撤銷案件的動議，要求就辯訴書作出判決的動議，要求簡易判決（也稱即決判決）的動議等等。

如美方不申請撤銷案件，或在法定期限內未對起訴狀予以任何方式的回復，將受到法院對其不利的不應訴判決；如美方申請撤銷無效，案子將進入其他審前程序。這些程序包括雙方交換書面意見、庭審前證據調查程序（也稱證據開示）和簡易判決等程序。

以上程序都被稱為審前程序。在美國，審前程序是整個訴訟的主要部分。

美國提起訴訟和啟動訴訟不難，但最終以判決結案的案件很少，95%的案件都是通過庭前和解的方式告終。

和解貫穿于訴訟始終，通過雙方的博弈，和解可能發生在任何時點。

如果在審前程序中，Ralls和美方始終未能達成和解，也不能通過簡易判決解決，那么，該案件將進入正式審判程序，由審判終結。但根據美國經驗，能堅持到這一步的案件少之又少。

（本刊見習記者朱禁對本文亦有貢獻）