金融創新大眾化對金融司法的新需求與回應

潘云波　周荃

摘要：金融創新已出現大眾化的趨勢，但當前由于司法應對能力的客觀不足導致對民眾權益保護力度不夠，因而金融創新對傳統金融司法提出了現實需求。面對金融形勢的變化，金融司法必須正確處理司法能動與司法克制、司法感性與司法理性、法律適用與民意影響三個方面的辯證關系；同時要求法官必須外兼“三情”與內修“五化”才能確保公正、安全和最大化地保護社會民眾的金融權益。

關鍵詞：金融創新 ；金融司法；新需求； 回應

目前，在發展“民生金融”的理念下，金融創新產品和交易對象越來越多地面向社會民眾，催生了許多新類型的金融法律關系，同時也產生不少倍受民眾關注的金融糾紛和矛盾。但由于立法相對滯后、司法資源短缺以及應對措施不足等客觀因素的制約，導致了民眾對人民法院審判的接受度和滿意度正經受著嚴峻的考驗。金融司法如何適應金融創新大眾化現象的現實需求和內在取向與實現自身價值的修善和提升，是當前亟待引起重視和解決的現實性司法命題。對此，筆者擬以金融司法理念的更新為切入點，圍繞金融創新大眾化現象對司法提出的全新需求，來研究新形勢下金融司法的功能定位及其有效實現問題，以期對金融專業化審判工作水平的提高有所裨益。

一、問題所在：金融司法與金融創新“大眾化”之間的疏離

（一）金融創新游走于法律制度邊緣，司法尚需增強應對新訴求的能力

金融創新作為一種現象集群是相對于傳統的銀行、證券、保險等商業性金融或政策性金融活動而言， 作為金融創新的具體表征即金融創新產品主要體現在為彌補傳統金融服務局限性而日益興起的創新金融服務工具、模式及標準等。然而隨著我國信用卡、新型保險產品、新型投資理財產品等業務的范圍和規模不斷擴大， 交易信息的不對稱問題也日益突出， 霸王格式條款破壞合同雙方平等地位的效應放大、技術漏洞和服務瑕疵引發客戶權益受到侵害的糾紛不斷涌現。 普通民眾在金融創新交易中的平等地位被弱化，正當利益被忽視。

根據某市中級法院金融庭統計， 在委托理財糾紛案件中以下三類訴請約占全部委托理財糾紛案件的95%：一是以銀行存在欺詐或誤導為由要求撤銷理財合同； 二是以格式條款顯失公平或未予告知為由主張條款無效；三是以銀行披露的理財產品盈虧信息不實為由要求銀行提供理財產品交易明細或按預期收益率賠償投資人損失等。 [1] 與此同時，由于針對金融創新的法律滯后、審判力量不足、司法能力欠缺等因素， 當前人民法院在審理涉及金融創新民生案件的過程中，面對公正、及時、有效做出裁處，切實保護合法權益的民眾呼聲和要求，其在司法理念、應對措施等方面還存在較大差距。

（二）金融創新存在諸多風險：司法尚應完善民眾權利保護方式

面向大眾的金融創新交易， 在給民眾帶來更加豐富的投資和消費選擇的同時， 更應提供平等的交易地位和安全、便捷的服務環境。但在當前金融誠信體系建設尚不健全的市場環境下， 缺乏專業知識和法律意識的普通民眾， 對于許多不規范的金融創新及其交易模式沒有風險鑒別能力和預防能力， 極易受到權益損害。 例如在當前銀根偏緊的情勢下，“人人貸”（P2P） 式信貸服務中介機構呈現快速發展的勢頭，它通過收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，然后進行配對并收取中介服務費以實現盈利。但市場對該貸款模式的準入門檻和監管方式均缺乏有效手段，此類中介公司有可能突破資金不進賬戶的底線，將客戶資金吸納后用作發放高利貸，從而引發社會群體性矛盾的風險。目前，人民法院在如何正確運用證據規則、適用法律以及根據立法精神對交易中處于弱勢的普通民眾予以利益平衡等方面還存在許多問題，難以滿足民眾在涉及金融創新糾紛中充分保護合法權益的訴求。

（三）金融創新中多元主體利益碰撞，司法尚待暢通民眾訴求溝通途徑

金融創新涉及的案件類型多樣、訴求內容豐富、利益需求多元。其中涉及彼此對立、相互交錯的個體、行業群體和社會整體之間的復雜利益關系，既有個體之間的私益關系，也有行業群體利益和社會整體利益之間的關系，加上眼前利益與長遠利益的關系需要平衡，經濟利益和社會利益的關系需要協調和整合，從而導致多元主體利益之間的沖突和碰撞。同時由于金融創新服務對象的廣泛性和不特定性，一旦產生糾紛，在逐利本能的驅使下往往引發社會群體的高度關注和矛盾激化，倘若處理不當不僅影響市場交易秩序，而且可能引發社會風險，甚至一起普通的涉眾金融糾紛案件將演變為群體性事件。司法實踐顯示涉及金融創新糾紛的突出問題是當事人之間訴訟能力明顯不對稱，這歸因于當事人為金融機構的一方由于單位特性和業務屬性以及話語權壟斷性集合上的強勢，導致另一方當事人的弱勢，而審判人員有時在片面訴權平等的審理思路下，對于弱勢一方的訴求不甚關注和不注意充分聽取意見，也未能給予必要的指導和釋明，因此與主動適應和滿足民眾訴求的要求還存在距離。

二、原因追問：金融創新對金融司法產生新需求的深層剖析

（一）金融創新對金融司法新需求的邏輯基礎

1． 金融創新需要司法維護交易安全。 我國金融業正處于新興與轉軌的疊加階段，股權分置改革、利率市場化、 資產證券化等金融創新或市場化取向的改革帶來市場性風險的加大。 無論是直接與間接融資比例的嚴重失衡引發的金融不良資產、 金融產權單一與法人治理缺失引發的金融效益低下， 還是金融市場分割造成的市場競爭不足以及金融內控、監管體制機制不順、人員選用方面的機制不暢等問題，都揭示出我國金融體系帶有綜合性風險的特征。因此，司法既要通過正確裁判維護金融交易的效率，發揮市場主體的積極性和創造性， 以實現金融市場資源配置帕累托最優化，又要切實加強安全性審查，以防范市場系統性風險和維護社會穩定。

2． 金融創新渴求司法確保市場公平。 隨著公平問題日益成為社會關注的焦點， 如何確保廣大民眾公平分享改革發展的成果的同時實現經濟的“包容性增長”，成為金融司法關注的時代命題。由于片面追求經濟效益， 金融創新過程中市場主體基于逐利動機加劇了其對于地域和交易對象的逆向選擇， 例如農村存貸款余額比例失調造成農村資金大量外流。尤其“城與鄉”、“官與民”等矛盾的博弈又造成了金融資源配置的馬太效應日益突出， 市場主體獲取金融資源機會的不平等現象愈發嚴重， 內幕交易、操縱市場、 虛假陳述等違法行為存在以及信息披露的主動滯后等， 顯然金融市場公平性的缺失令人堪憂。 [2] 基于此形勢，當前必須強化金融資源配置的法律化建設， 通過司法價值導向來對金融資源配置進行理性化規范， 憑借合理的法律制度安排來營造公平的市場競爭環境， 進而促進市場有效性進一步提高，金融創新衍生品的定價更趨合理，風險提示義務的履行更加明確， 從而有效控制和化解金融創新活動中遭受不公平待遇和不公平交易一方的困境。

（二）金融創新對金融司法產生新需求的現實考量

1． 金融創新服務模式、 交易工具需要得到司法確認。隨著金融創新步伐的加速，以金融工程技術為核心的各種金融創新產品和工具大量涌現。 對于投資者和社會大眾而言， 這意味著投資和消費的選擇更加廣泛。 一方面金融創新意味著產生交易新模式和新關系； 另一方面金融創新所帶來的權利和義務新爭議，又要求司法及時予以界定和調整。可以說，金融司法是一個圍繞著我國金融市場的發展， 不斷適應新情況、新問題，通過公正審理金融糾紛案件，為金融改革、金融安全、金融發展提供保障的動態司法過程。

2． 金融創新中各方利益沖突需要得到司法平衡。在金融市場體系不斷完善的過程中，金融創新與金融司法相互角逐。美國學者凱恩認為，金融創新是在法律監管的博弈中得到發展的， 并稱之為管制的辯證法。[3] 現代市場經濟主體雖表象展現平等的法律人格，但由于各種因素制約諸如經濟條件、知識結構、信息不充分或者不對稱而導致事實上的不平等，一些金融機構憑借其強大的影響力，游說政府或監管當局逐步放松金融管制，借創新之名來推動法律的立、改、廢，從而導致法律上的權利義務發生偏差，次貸危機的發生就是很好的范例。金融創新需要突破制度限制，在規避已有交易規則和追求資本效益之間進行博弈，由此給金融體系帶來潛在風險，需要金融司法通過案件審理予以引導、 規制和防范。因此，應重申司法對防范金融創新產品的道德風險及保障金融業安全運行的重要意義，限制銀行和其他金融機構承擔過度風險，不能以自由市場和競爭為名放棄利益平衡的立場。 [4]

3． 金融創新涉及各種民生訴求更要得到司法保護。對于社會整體而言，由于金融創新產品，特別是金融衍生品具有很強的外部性，在整個社會中占有舉足輕重的地位，因而金融創新產品的法律責任與其他領域的法律責任相比具有更強的社會性，而不能局限于普通的民事責任。雖然金融創新產品具有價格發現和風險規避功能，但從社會整體來看，個體的風險規避并沒有消除整體風險的存在，可能會將國家或市場卷入其中，甚至引發世界性風險。金融創新產品的外部性決定了其司法理念應更加具有社會性，與公共利益及投資者的權益聯系更加緊密，在金融風險防范和金融危機的應對中具有更加強大且不可替代的功能。

三、積極回應：金融司法適應金融創新發展的理念建構

（一）正確認識司法能動與司法克制的辯證關系

司法能動和司法克制是一對互為依托、緊密聯系的概念，司法以審查和判斷為基本特征，要求法官必須保持司法被動、消極的基本司法規則，以保持裁判的客觀性和公正性，不能以司法權的能動性為由，在司法活動中偏離中立立場，滲入任何地方利益、部門利益和單位利益，更不能融入法官的一己私利。但是，法律規范靜止性與司法實踐鮮活性之間矛盾的客觀性，決定了不能以保持司法克制為由而放棄司法的能動性。 當然， 能動司法決不是肆意妄為，要能動但絕不能盲動。 我們強調的能動性不能超越司法的權限，不能否定、影響人民法院依法獨立公正行使審判權。總之，社會主義法治理念指導下的金融司法并不是簡單地消極中立， 也不是簡單地機械執法，必須是依法審判與服務大局的有機統一， 公正司法與為民司法的能動統一， 從而找準法與理的一致點、法與情的結合點、法與社會生活的融合點，切實解決人民群眾最關心、 最直接、 最現實的利益問題。

（二）正確認識司法感性與司法理性的辯證關系

司法理性這一概念在一般意義上是指法官在司法過程中運用程序技術進行法律推理和判斷， 尋求結論的妥當性所體現出的一種睿智和能力。 而司法感性通常出現在法官自由裁量的場合， 憑借法官個人對公正、 善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。 司法理性實際上代表了司法感性實現的理性路徑， 其中包含著法官對各種相關因素的綜合考慮， 以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。而對于司法感性的誤解在于，法官在裁決案件的過程中不追求嚴格的法律邏輯，而充滿著情感化的非邏輯色彩， 這種錯誤一直延續到了今天。 實際上， 司法理性并不等同于程序藝術，司法感性也不等同于感性思維， 尊重規則的司法理性和尊重民意的司法感性可以做到將程序技術與道德視角相互融合。 司法理性和司法感性兩者共同構建的是法官行為選擇的自我調節和自我控制機制， 是以程序技術為依托和表達形式的， 由司法職業特有的實踐態度、思維方式、價值取向以及職業經驗等因素綜合構成的， 對法官的判斷和推理產生指引和控制作用的內在視角。

（三）正確認識體現法律與體現民意的辯證關系

司法的根本目標是實現社會的公平正義， 使各種社會矛盾得到妥善解決。 認清法律適用和民意影響的關系，首先，把握法律與民意的一致性。民意是司法的歸宿， 通過民主程序制定的法律實質上就是民意最高形式、最集中的體現，執行法律就是順應民意、代表民意、執行民意。其次，善于體察民意。在司法工作中要更積極、 更主動地去吸納民意、傾聽民聲。只有從民意中汲取司法智慧，從群眾呼聲中把握法律需求，才能不斷克服不足，促進司法公正。再次，理性辨識民意。防止被人為過濾和操縱的所謂“民意”影響判斷力，善于走出法院門，貼近當事人，說動社會人，用正確的審判引導民意。所謂“上善若水，水善利萬物而不爭”，引申到現代司法，這個“利”可以看作利民生、順民意，那么“不爭”就是用水的柔性來闡釋如何做到“不與民爭、不使民爭”，直至定分止爭的境界。

四、余論：法官應外兼“三情”與內修“五化”

金融市場發展形勢瞬息萬變，金融法律不可能事先全面預見和加以規制，特別是面對近年來金融創新過程中不斷產生的新類型糾紛，法院和法官應如何應對，這需要我們在現有的法律框架內辨證對待。筆者認為要想化解矛盾，實現司法和諧，必須堅持“三情”先行的理念，詳言之：第一，認識勢情。面對證券投資委托理財等因金融創新所帶來的問題和糾紛，司法介入金融創新領域應以適時、適當為前提，司法需要保持其所貫有的審慎介入姿態。第二，研判案情。金融案件的審判質量是金融司法的生命線，金融法官應進一步強化服務意識和效率意識，確保案件得以公正高效審理。第三，應對輿情。金融司法應當尊重民意，客觀對待輿論背后之民意、人性之情感。在充分關注輿情、重視民意的基礎上，還應準確甄別各種輿情，更加冷靜、客觀，甚至更警惕地審視部分意圖介入金融司法的輿情。

對“三情”的認識和深化只是開展金融司法工作的外在要求，而審判操作、法律適用和矛盾化解最終依靠法官自由裁量權的合理運用，自由裁量權并非裁判的恣意，而是依靠法官的法律邏輯思維和審判經驗法則，這是對法官的內在要求。如果這種內在要求應用在復雜、專業、新型不斷的金融司法審判活動中，法官就必須內修“五化”的審判意識。詳言之：第一，思維大眾化。金融法官審判思維大眾化改造是應對金融消費大眾化現象最為積極有效的措施。金融法官在金融市場迅猛發展過程中面臨著數量急劇上升的新類型糾紛，因此金融法官不僅需要保持審判權行使的獨立性，又要適時更新審判思維做出合理合法裁判。第二，訴訟親民化。司法保護金融投資者合法權益，不但要在具體個案審理中，考慮投資者因其在市場交易中相對于中介者和組織者所處的弱勢地位，在實體利益權益上給予充分平衡，還要考慮在案件審理程序上給予投資者最大限度的救濟。第三，調處多元化。現代社會是一個多元社會，問題解決的途徑呈現多元化的趨勢， 金融創新糾紛的化解機制也不例外。針對金融創新所引發的糾紛專業性強、市場規則要求高等特點， 探索行業組織和行業監管部門的糾紛解決機制， 更好地整合解決糾紛的社會資源。對利益碰撞激烈，法律界定不明的糾紛，創新訴調對接機制， 積極整合行政、 行業和民間組織的力量，聯合化解，消弭糾紛，爭取最佳社會效果。第四，裁判通俗化。 具有權利意識的民眾不僅期待司法公正，還期待法官公開說明判決理由，更重要的是在裁判文書說理論證和釋法答疑中， 力避使用晦澀的金融和法律術語以及復雜的邏輯推演， 用通俗易懂的語言敘事論理，為公眾所明白和接受。第五，管理社會化。從社會管理的角度看，審判工作不僅具有解決個案爭端的功能，而且具有對社會行為進行引導、示范、評價和規制的功能。因而就需要法院和法官深入拓展審判延伸工作，創新工作機制，協調各方力量做群眾工作，以案論法，宣傳金融法律和政策導向，倡導理性、健康、守信的金融投資和消費價值觀。

參考文獻：

［1］姜瑜. 理財產品糾紛大透視. 上海金融報［N］. 2011-01-14.

［2］馮果. 金融法的“三足定理”及中國金融法制的變革［J］. 法學，2011（9）.

［3］Financial crisis From Wikipedia，the free en-cyclopedia［EB/OL］. http： //en.wikipedia.org/wiki/Financial_crisis.

［4］孫天琦. 美國次貸危機：法律誘因、立法對策及對我國金融立法警示［J］. 中國社會科學文摘，2009（6）.

（責任編輯：郄彥平；校對：盧艷茹）