美國信息技術保護規則新變化對我國制造業出口的影響

朱謝群　趙瑩

對于我國那些有著通過信息化以促進產業轉型升級和實施“走出去”戰略的企業而言，非常有必要對美國華盛頓州關于信息技術保護的新法案及美國聯邦層面有關的新動向做出審慎評估和預判，根據自身實際情況盡早做出積極應對。

美國華盛頓州繼路易斯安那州之后，于2011年4月通過了一部反不正當競爭的新法案，并已于2011年7月22日生效。該法案規定，產品的制造、分銷、推廣或銷售過程中如果使用了竊取或盜用(Stolen or misappropriated)的信息技術，那么該產品的制造企業將有可能承擔貨物扣押、直接賠償與懲罰性賠償、禁止其產品銷售等反不正當競爭的法律責任，而與其有直接合同關系的銷售商等第三方將可能承擔補充性的賠償責任。

這部法案允許甚至鼓勵合法使用信息技術的制造商或者州檢察長代表政府以反不正當競爭的名義去挑戰非法使用信息技術的制造商，并通過對銷售商設定法律責任的方式，迫使銷售商矯正制造企業非法使用侵權盜版信息技術產品的行為，由此對未能合法使用信息技術產品的制造企業造成前所未有的巨大壓力。

這種壓力至少表現在以下幾個方面：

首先，生產經營成本加大。在華盛頓州銷售或許諾銷售產品的制造企業，為免于承擔這部法案設定的法律責任，將不得不嚴格審查和監管內部使用信息技術產品的行為。由于這部法案中指稱的信息技術覆蓋了貫穿生產經營全過程的軟、硬件，所以審查對象相當龐大；同時，審查工作也必須足夠細致，以軟件為例，由于其合法使用不僅意味著購買正版，還存在是否按照協議正當使用的問題，所以許可協議中約定的使用地域范圍、數量、方式等等均應在審查之列。這樣全面的審查和監管，顯然需要投入相應的時間和人力物力成本。

其次，在美被訴風險上升。根據這部法案，無論制造企業非法使用信息技術的行為發生在何處，只要其產品在華盛頓州銷售或許諾銷售，該州總檢察長和任何受到實際競爭性損害的其他制造企業均可起訴。這一方面實質性地擴張了華州法院的管轄范圍，另一方面大大擴充了原告的“隊伍”，而其中的主要成員則是潛在被告的競爭對手，具有天然攻擊性，因此訴訟幾率大大增加。

第三，市場份額可能減少。這與上述兩點聯系密切，例如，某制造企業因信息技術使用的合法化導致成本增加以至于無利可圖，不得不放棄某些市場；制造企業可能因為某一個案件敗訴而導致產品被禁止在華州銷售。另一種可能情形，就是原來合作關系良好的銷售商，現在因為擔心承擔補充性賠償責任而提出更苛刻的合作條件甚至終止合作，使得制造企業原有的市場銷售網絡被瓦解。

我國企業目前一個重要角色恰恰就是出口產品直接制造商，美國又是我國產品出口的重要目的國之一。同時，華盛頓州是美國對外貿易的支柱，而位于華盛頓州的西雅圖則是亞洲向美國出口貨物的第二大港口，所以，華州這部法案對我國產品出口的影響不容忽視。

更值得注意的是，2011年11月4日，美國36個州和3個托管地的39位司法總長聯合發表了一封公開信，不僅肯定了華州這部新法案，并聲明他們認為其各自所在州的現行有關法律也能夠規制此類不正當競爭行為，還進一步呼吁美國聯邦貿易委員會澄清如何在聯邦層面適用《聯邦貿易法》中關于制止不正當競爭的第5條，來處理非法使用信息技術產品這樣的不公平競爭行為。這表明，運用反不正當競爭制度規制竊取、盜用信息技術行為的做法在美國正被廣泛認同，并有可能在聯邦層面得以承認和采用。

因此，我國的制造企業在通過信息化以促進產業轉型升級和實施“走出去”戰略的過程中，非常有必要對美國華盛頓州這部新法案及美國聯邦層面有關的新動向做出審慎評估和預判，根據自身實際情況盡早謀劃進一步的對策。

已完成信息技術正版化的企業，現在或許應當開始研究如何利用華盛頓州這部新法案所提供的“競爭武器”，在美國市場上遏制有關的競爭對手，開拓或鞏固以至提升自身的市場地位；而由于種種原因目前尚未完全合法使用信息技術的企業，同樣應當積極面對，從另一個角度入手，有計劃、有步驟地采取相應措施。以下建議或可作為“引玉之磚”：

首先，加快企業內部信息技術正版化的步伐。盡快完成審查、替換、合法化等工作，并建立后續的正版化管理制度，發布合法使用信息技術的指引，開展定期或不定期的信息技術審計并建立相應糾錯機制，加強內部員工培訓與輔導等。

其次，適時調整海外市場布局。在成本與風險比較的前提下，可以考慮暫時從管制日趨嚴格的區域退出，到規則相對寬松的區域開拓新市場，一來可以盡可能全身而退，避免更大風險和損失，二來可以為自身信息技術完全正版化爭取更多的時間，以便將來重新回到嚴格保護信息技術的某些市場區域。

第三，加強研究和利用有關規則中可做回旋的“制度空間”。例如上述華州新法案就不適用于制造企業違反開源軟件許可協議而使用相關信息技術的行為。同時，該法案中可能承擔補充性賠償責任的銷售商必須與制造企業具有“直接”合同關系且年收入應在5000萬美元以上。另外，依據該法啟動的不正當競爭訴訟，還有一系列程序上的要求，等等。這些規定，如果運用得當，就可能一定程度上減輕甚至規避相當一部分法律責任，值得我國企業認真研究。

當然，利用制度、規則中的“回旋空間”，難以解決全部問題。因此，尚不能放棄美國有關市場且不能完全停止使用有關信息技術的國內企業，應及早實現內部信息技術使用的合法化，并建立相應的長效監管機制，才能更加安全地維持、鞏固在美市場。而進一步看則如前所述，企業內部信息技術使用合法化的實現與持續，雖會產生相應的成本壓力，但也將成為在美市場上阻擊或遏制有關競爭對手的“新式武器”，顯然助于謀求更有利的市場地位。